پایان نامه ها

منابع پایان نامه با موضوع اصطلاحات مش

بنابراین هرگاه حصول توافق نهایی محرز شود به‌گونه‌ای که دو طرف قصد جدی برانعقاد قرارداد داشته باشند، بازگذاشتن مقدار مورد معامله مانع از تشکیل قرارداد نمیشود. چه در این صورت از شرط مقدار باز با شیوههایی رفع ابهام میشود.
مفاد بند 3 ماده 204-2 قانون متحدالشکل تجاری و ماده 55 کنوانسیون بیع بین‌الملل53 نشانه آن است که با باز گذاردن یک یا چند شرط قرارداد فروش برهم نمیخورد. به موجب ماده 306-2 در قرارداد تأمین شرطی وجود دارد که مقدار مورد معامله را حسب نیازهای خریدار تعیین میکند. به این معنا که نیازها با توجه به حسن نیت معین میشوند.
در فقه امامیه نیز شرط مقدار باز چندان ناآشنا نیست. فقها در بحث رفع ابهام از مورد معامله کلی در معین فرضی را مطرح کردهاند که به موجب آن مقدار کل کالای موجود معلوم ولی مقدار مورد معامله نامعلوم است. یا حتی مقدار کل کالای موجود نیز نامعلوم است. چنان‌که برخی از آنان معتقدند هرگاه بهای هر قفیز از توده گندم بدون تعیین آن که چه مقدار از آن را میخواهد مورد معامله قرار دهد تعیین شود، معامله صحیح نیست54.
برخی از حقوقدانان نیز به این مطلب اشاره کردهاند که فراوان خرید و فروشهایی اتفاق میافتد که در آن مقدار مورد معامله معلوم نیست ولی دو طرف نسبت به ارزش آن در هر واحد جزیی توافق کردهاند. این موارد بیع از قرار نامیده میشود. برای مثال کشاورزی که از یک مؤسسه درخواست میکند کود زمین مزرعه او را تأمین کند و قیمت آن را از قرار کیلویی فلان مبلغ تعیین میکند55.
2.1.3.1.3.1.1.2 اوصاف(کیفیت) باز
مورد معامله اوصافی دارد که در قصد مشترک طرفهای قرارداد لحاظ میشود و از انگیزههای اصلی تراضی به شمار میآید. این اوصاف باید مشخص باشند تا مورد معامله معلوم شود.
ممکن است شرط صفت مختص به عین خارجی دانسته شود. چنان‌که برخی از حقوقدانان معتقدند اوصاف مورد معامله، کلیه اموری هستند که مورد معامله را از میان انواع دیگر آن متمایز میکنند56. با پذیرش این نظر شرط صفت باز نسبت مود معامله خود به خود منتفی میشود. زیرا عدم تعیین اوصاف عین خارجی در زمان انعقاد قرارداد و موکول کردن آن به آینده امری غیر متصور است.
در مقابل گروهی معتقدند نظریه شرط از توابع خیارات محسوب نمیشود تا تخلف از آن الزاماً موجب خیار شود. ماده 235 ق.م. نیز که خیار را بیان کرده است صرفا ناظر به عین خارجی است و نه کلی57. بر مبنای این نظر میتوان برای اجرای شرط صفت باز محملی یافت. حالتی که میان مصادیق خارجی معامله از حیث درجه و اعلا بودن تفاوت وجود دارد ولی این امر در زمان انعقاد عقد به دلایلی تعیین نشده است.
چنان‌که در حقوق ایران ماده 279 ق.م. در این باره میگوید:” اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفا کند لیکن از فردی هم که عرفا معیوب محسوب است نمی تواند بدهد”.
2.1.3.1.3.1.2 شرط ثمن باز
2.1.3.1.3.1.2.1 معنای ثمن
ثمن در زبان فارسی به معنای بها، ارزش و قیمت است58. این واژه برگرفته از زبان عربی است که دراین زبان نیز معنای یکسانی دارد. رواج ثمن در زبان فارسی تا حد زیادی متأثر از کاربرد آن از سوی فقها و حقوقدانان بوده است به‌گونه‌ای که در بسیاری از قوانین از آن استفاده شده است.
در اصطلاح حقوقی “مالی که عوض مبیع در بیع قرار میگیرد، ثمن نامیده میشود”59. در معاملات معاوضی یکی از دو مورد معامله است و بسته به اراده طرفهای قرارداد مشخص میشود. باوجوداین در مواردی که یکی از دو مورد معامله وجه نقد باشد، همان ثمن است60. در اصطلاح فقهی ثمن از معنای حقوقی خود فاصله نگرفته است و معنای فقهی ثمن منعکس در معنای حقوقی آن است. از این رو ثمن معیاری برای ارزیابی مال بایع و از ارکان بیع است.
2.1.3.1.3.1.2.2 اصطلاحات مشابه
نبود تعریف دقیقی از ثمن باز بیشتر ریشه در این مطلب دارد که در پیشینه فقهی و حقوقی ما همواره ثمن در قرارداد معین بوده و کمتر در آن ابهام وجود داشته است. تقسیمها نیز بیشتر حول محور ثمن نقد و نسیه بوده است. حال آن که امروز فراوان اتفاق میافتد که ثمن در لحظه انعقاد قرارداد تعیین نمیشود. از این رو ثمن باز را از خلال مفاهیم مشابه تبیین میکنیم.
2.1.3.1.3.1.2.2.1 ثمن شناور
اصطلاح ثمن شناور اولین بار با کتاب “تفسیری بر حقوق بین‌المللی” وارد ادبیات حقوقی ایران شد. نگارنده این اثر در برابر ماده 55 کنوانسیون بیع بین‌الملل عنوان ثمن شناور را برگزیده است. هرگاه ثمن به نحو قطعی معین نباشد اما ضابطهای تغییر پذیر یا تغییر ناپذیر برای تعیین آن وجود داشته و بر آن توافق شده باشد، ثمن شناور است.
2.1.3.1.3.1.2.2.2 نت بک
نت بک61 روشی است که بر اساس آن نفت خام بر مبنای فرآوردههای استحصالی در بازار نقدی پس از کسر هزینههای بیمه ، حمل و نقل و پالایش محاسبه میشود62. تعیین قیمت بر مبنای فروش فرآوردههای نفتی در تاریخ معین به این شکل انجام میشود:
1- دریافت نفت خام از فروشنده در تاریخ معین
2- تعیین تاریخ محاسبه قیمت یعنی تاریخی که خریدار حدس میزند فرآوردههای نفتی به بازار عرضه شود و مخارج حمل، بیمه، پالایش و توزیع هر بشکه نفت خام از مجموع ارزش یک بشکه نفت خام63.
2.1.3.1.3.1.2.3 ثمن باز
ثمن باز در حقوق انگلیس و امریکا معمول است. قانون متحدالشکل تجارت امریکا در ماده 305-2 مقرر میکند:” اگر طرفین قصد تشکیل قرارداد بیع را داشته باشند، چنان چه قیمت کالا را تعیین نکرده باشند، قیمت متعارف در زمان تحویل کالا، ثمن معامله محسوب میشود. مشروط بر آنکه
1- قر
ینهای بر توافق نسبت به قیمت دیگر موجود نباشد.
2- اگر تعیین قیمت به توافق بعدی آنان واگذار شده باشد، موفق به دستیابی به توافق نشده باشند.
3- اگر توافق کرده باشند که قیمت یک بازار مشخص یا دیگر قیمتهای استاندارد به عنوان بهای کالا تلقی شود یا تعیین قیمت به شخص ثالث یا بنگاهی سپرده شده باشد ولی آنان قیمت را تعیین نکنند”.
فرهنگ حقوقی بلک نیز در تعریف ثمن باز متن ماده را عینا نقل کرده است. از این تعریف دو نکته به دست میآید که مفهوم ثمن باز را به وضوح روشن میکند:
1- ثمن یا شیوه تعیین ثمن مشخص نشده است یا آن که شیوه تعیین آن تصریح شده اما موفقیت آمیز نیست.
2- ثمن قرارداد قیمت متعارف در زمان اجرای قرارداد و تحویل کالا است.
به طور معمول زمانی ثمن باز است که در قرارداد سخنی از آن به میان نیامده باشد و هیچ توافقی در مورد تعیین آن نشده باشد. در فقه از این مطلب با عنوان عدم تسمیه ثمن یاد شده است. چنان‌که برخی از فقها معتقدند هرگاه سخنی از ثمن به میان نیاید، عقد بیع باطل است64. قانون مجله نیز در ماده 237 مقرر میکند: “ذکر ثمن در زمان عقد بیع لازم است و اگر بیع بدون ذکر ثمن صورت گیرد باطل است”65. در مقابل گروهی دیگر با نظر مشهور مخالفت کردهاند و تعیین ثمن در قرارداد را با ارجاع به قیمت سوقیه و نظر یکی از دوطرف یا کارشناس پذیرفتهاند.
شیوه مرسوم مواجهه با خلأ ثمن در قرارداد در حقوق کنونی نیز با نظر فقها هماهنگ است. چنان‌که در صورت عدم توافق نسبت به ثمن، فروشنده یا مشتری آن را تعیین میکنند66.
از این رو نباید عدم ذکر ثمن و به بیان فقها عدم تسمیه آن را فرضی جدای از تعیین قیمت توسط یکی از طرفین یا شخص ثالث دانست. بلکه این دو از روشهای تعیین قیمت در فرض عدم تعیین و سکوت نسبت به آن در قرارداد تلقی میشوند.
در حقوق ایران عدم تسمیه و ذکر ثمن در عقد بیع پذیرفته نشده و به تبع از مشهور فقهای امامیه حکم به بطلان این قراردادها داده شده است. ماده 339 ق.م. در این باره مقرر میکند: “پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ‌ایجاب و قبول واقع می‌شود”.
در حقوق انگلیس عدم تعیین ثمن در زمان انعقاد معامله خدشهای به صحت قرارداد وارد نمیکند مشروط به این که شیوهای برای تعیین آن وجود داشته باشد مثل نرخ روز. اگر ثمن به هیچ روشی تعیین نشده باشد، مشتری باید قیمت عادله بپردازد67.
در حقوق سوئیس نوعی قرارداد با عنوان ثمن باز قابل ملاحظه است68. به موجب ماده 212 قانون تعهدات، قرارداد با ثمن باز علی رغم عدم تعیین ثمن از سوی دو طرف منعقد یافته تلقی میشود.
در حقوق مصر تعیین ثمن با ارجاع به نرخ روز و قیمت بازار پذیرفته شده است(مواد 423و424 ق.م. مصر). اگر دو طرف توافق بر بازار خاصی داشته باشند، قیمت آن معتبر است. در غیر این صورت قیمت بازاری که فروشنده باید کالا را در آن به مشتری تسلیم کند ملاک قرار میگیرد. در صورتی‌که محل تسلیم هم مشخص نباشد، قیمت براساس مکانی که عرف حکم میکند تعیین میشود.69
در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا دو ماده در مورد قیمت وجود دارد. مطابق بند 1 ماده 14 برای این که ایجاب مشخص باشد باید قیمت کالا معلوم باشد. در حالی‌که ماده 55 مقرر میکند:”در صورتی‌که قرارداد منعقد شود و قیمت یا ضابطهای جهت تعیین آن مشخص نشده باشد، این گونه فرض میشود که متعاقدین قیمتی را که در زمان انعقاد قرارداد برای چنین کالایی با همان شرایط و نوع تجارت معمول بوده در نظر داشتهاند”. برخی از نویسندگان این ماده را مربوط به ثمن شناور دانستهاند.70درحالی که ماده 55ک. ناظر به معاملهای است که در آن سخنی از ثمن به میان نیامده است. نه به نحو قطعی تعیین شده و نه توافق بر روش تعیین آن صورت گرفته است. بنابراین دقیقا به ثمن باز اشاره میکند. تفسیری که حقوقدانان اروپا بر این ماده ارائه دادهاند نیز آن را تأیید میکند. در تفسیر این ماده بیان شده است که “میتوان با اطمینان مدعی شد که در اکثریت وسیعی از این قراردادها طرفین روی ثمن توافق میکنند یا حداقل برای تعیین آن مقررهای وضع مینمایند. باوجوداین مواردی وجود دارد که نشانهای از ثمن در آن یافت نمیشود”71.
2.1.3.1.3.2 شرط زمان باز
مرسوم است که برای ایفای تعهدات قراردادی زمانی معین میشود تا افراد از قبل مقدمات لازم را فراهم آورند. زمان تسلیم از امور مؤثر در ارزش مورد معامله است. زیرا از یک سو به هر میزان که تحویل مورد معامله از زمان مورد نیاز فاصله داشته باشد به کاهش ارزش و مطلوب مورد نظر متعهدله میانجامد و از سوی دیگر ارزش کالا در طول زمان متغیر است و در میزان سود و زیان طرف معامله تأثیر زیادی دارد. باوجوداین گاهی قرارداد را بدون مدت منعقد میکنند به‌گونه‌ای که سخنی از زمان اجرای تعهد به میان نمیآید.
باز گذاردن زمان ایفای تعهد در قرارداد، حقوق متعهدله و منافع اجتماعی در اثر اجرای قرارداد را با تردید جدی روبه‌رو میکند. این تردید به حدی است که عدم تعیین مدت در حقوق برخی کشورها به بطلان قرراداد منتهی میشود. چنان‌که ماده 468 ق.م. ایران مقرر میکند:”در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین شود و الا اجاره باطل‌است‌”.
عامل زمان در اجرای قراردادها در حقوق ایران و انگلیس جایگاه یکسانی ندارند. در حقوق انگلیس زمان در هر دو دسته عقود عهدی و تملیکی نقش دارد. درحالی که در حقوق ایران صرفا در عقود عهدی مؤثر است و در عقود تملیکی نسبت به آثار اجرای قرارداد از جمله تسلیم عوضین نقش دارد. در حقوق انگلیس در عقودی که هدف از آنها انتقال مال
است، عقد بیع از انتقال مالکیت و تعهد به انتقال مالکیت تشکیل میشود72. بنابراین گاهی بیع موجب تعهد به انتقال مالکیت میشود بی آن که فورا مالکیت به همراه داشته باشد. در حقوق ایران به محض انعقاد عقود تملیکی، مالکیت منتقل میشود و به مجرد وقوع بیع مشتری و بایع مالک مبیع و ثمن میشوند(بند1ماده 362 ق.م.).
شرط زمان باز اجرای قرارداد بیشتر در مقررات و معاهدات بین‌المللی مورد توجه قرار گرفته و بیان شده است. چنان‌که به موجب بند 3 ماده 102-7 اصول حقوق قراردادهای اروپا اگر برای اجرای تعهد در قرارداد زمانی معین نشده باشد و از قرارداد نیز قابل تعیین نباشد، طرف قرارداد باید تعهدات را در محدوده زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد ایفا کند. ماده 309-2 قانون متحدالشکل تجارت مقرر داشته است که:”1- هرگاه زمان حمل یا تحویل یا هر اقدام دیگری بر طبق قرارداد مقرر نشده یا بر روی آن توافق نشده باشد، زمان نوعی

مطلب مشابه :  پایان نامه با واژه های کلیدیامام صادق، شبیه سازی، اصل موضوع

دیدگاهتان را بنویسید