پایان نامه ها و مقالات

منبع تحقیق با موضوع رابطه نامشروع

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شرط باشد. زیرا، فرض این است که اجرای شرط بهوسیله دیگران موضوع توافق دو طرف نبوده است.
3- اگر موضوع شرط انجام دادن کار معین باشد و مقصود نیز اجرای آن بهوسیله شخص متعهد نباشد، شرط وقتی باطل است که نه تنها ملتزم، هیچکس دیگر هم نتواند آن را انجام دهد: مانند اینکه مورد شرط رسانیدن کالایی به آمریکا ظرف مدت یک ساعت باشد. ولی، هرگاه دیگران بتوانند موضوع شرط را انجام دهند، مشروط علیه نمیتواند به بهانه ناتوانی ادعای بطلان آن را بکند(مستفاد از بخش اخیر ماده 234 و ماده 238 ق.م.) (کاتوزیان، 1371: ص302).
لذا نخستین شرط صحت شرط، مقدور بودن انجام آن برای مشروط علیه است، خواه مباشرتاً مقدور باشد یا بهوسیله شخص و یا اشخاص دیگر مثل اینکه در ضمن عقد بیع یک کارخانه بر بایع شرط شود که او لوازم فرسوده ماشین آلات کارخانه را تعویض کند که این شرط صحیح است حتی اگر فروشنده خود توان انجام این کار را نداشته باشد، زیرا مشروط علیه میتواند با استخدام شخصی که توانایی این عمل را دارد، مورد شرط را به انجام برساند. بنابراین شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که انجام آن خارج از توانایی مشروط علیه باشد، خواه بهطور مستقیم یا بهوسیله شخص دیگر. باید دانست که شرط مقدور بودن انجام شرط، مربوط به شرط فعل است نه شرط صفت یا نتیجه. زیرا انجام فعل یا ترک فعل است که میتواند در حد توانایی شخص فاعل یا خارج از توانایی او باشد اما صفت شیئی یا نتیجه عمل حقوقی، فعل مشخص نیست تا بتوان آن را نسبت به شخص مقدور یا نامقدور دانست. (شهیدی، 1387: ص98) برخی از فقهاء شرط مقدور بودن شرط را به صفت نیز مرتبط دانسته و عدم قدرت عاقد در تسلیم عین موصوف به صفت مورد شرط را از مصادیق شرط غیر مقدور معرفی کردهاند. عبارت ایشان در این موضوع چنین است: ((… احدها ان یکون داخلا تحت قدره المکلف فیخرج ما لا یقدر العاقد علی تسلیمه الی صاحبه سواء کان صفته لایقدر العاقد علی تسلیم العین موصوفا بها مثل صیروره الزرع سنبلا …)).(شیخ انصاری، 1410 ه ق: ص374)

شرط بی فایده
شرطی که فایده نداشته باشد باطل است. ماده 232 ق.م. در این خصوص مقرر میدارد: ((….. 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد …)). شرط بیفایده مانند اینکه فروشنده بر خریدار خانهای که هیچ آگاهی از نقشهکشی ساختمان ندارد، شرط کند که شخصاً نقشه ساختمانی را برای قطعه زمین فروشنده ترسیم کند. معلوم است که ترسیم نقشه ساختمان بهوسیله شخصی که اطلاع از امور نقشه کشی و ساختمانی ندارد، بیفایده است و عرفاً ارزش ندارد. چنین شرطی باطل است اما عقد مشروط را باطل نمی کند زیرا عقد وابسته به شرط مزبور نیست بلکه شرط وابسته به عقد است، بنابراین دلیلی بر بطلان عقد مشروط به شرط باطل از جهت حقوقی وجود ندارد.
منشأ بطلان شرط بیفایده این است که چنین شرطی در نزد عقلا امری لغو و بیهوده است و امر بیهوده نمیتواند مورد تعهد و التزام قانونی قرار گرفته و در روابط اجتماعی، اشخاص، نسبت به آن مدیون یا طلبکار شناخته شوند. بنابراین ضابطه فایده داشتن شرط قابل تأیید بودن آن نزد عقلا و اکثریت جامعه است، منفعتی عقلایی محسوب میشود که در عین حال که نیازی از نیازهای جسمی یا روحی انسان را برطرف میکند، همراه با زیان نباشد یا در صورت همراه بودن با زیان، منفعت آن بیشتر از زیان آن باشد (‌شهیدی، 1390: ص286). بنابراین شرطی که هیچ نیازی را برآورده نکند یا در صورت رفع نیاز زیان آن بیش از منفعت یا مساوی با منفعت آن باشد، شرط بیفایده محسوب میشود. همچنان که شرط موهوم یا کاذب را که نزد عقلا دارای منفعت شناخته نمیشود، باید شرط بیفایده دانست.
شرط نامشروع
شرطی را نامشروع گویند که با قوانین امری یا نظم عمومی و اخلاق حسنه منافی باشد. مقصود ماده 232 تنها حمایت از قانون در برابر قراردادهای خصوصی نیست، قانونگذار، با بهکار بردن اصطلاح (نامشروع) خواسته است اخلاقی بودن شروط را نیز تأمین کند.
پس، اینگونه شروط (نامشروع) را به دو دسته میتوان تقسیم کرد:
1- شرط خلاف قانون: شرط خلاف قانون در صورتی باطل است که امری بودن آن مسلم باشد. بنابراین، اگر طرفین محل سکونت زن یا تسلیم مبیع را به تراضی تغییر دهند، اجرای شرط با هیچ مانعی روبرو نخواهد شد (مواد 375 و 1114 ق.م.) زیرا، در مورد قوانین تکمیلی و تفسیری، مقصود قانونگذار تعبیر اراده اشخاص و کامل ساختن قراردادهای ناقص است و شرط کردن برخلاف آنها زیانی به این هدف نمیرساند.
2- شرط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه: قاعدهای مربوط به نظم عمومی است که در شمار اصولی قرار گیرد که دولت در انجام وظایف خود باید از آن پیروی کند، خواه این نظم مربوط به سیاست و اقتصاد یا امور اداری یا خانواده باشد.
غالب قواعد مربوط به نظم عمومی ناشی از قوانین امری است، ولی گاه اتفاق میافتد که قراردادی با هیچ یک از مواد قانون منافات ندارد و با وجود این، بهدلیل مخالفت با اخلاق حسنه و جریحهدار کردن احساسات مردم، با نظم عمومی برخورد پیدا میکند: برای مثال، تعهدی که برای راضی ساختن زنی به ایجاد رابطه نامشروع میشود، در هیچ مادهای منع نشده است، در حالیکه بیگمان با نظم عمومی مخالف است. (کاتوزیان، 1371: ص304) بنابراین باید گفت منظور از مشروع بودن شرط، ممنوع نبودن آن به حکم قانون است نه اعلام مجاز بودن آن در قانون. همچنین منظور از شرط نامشروع این نیست که ارتکاب آن جرم نباشد، بلکه منظور هر عمل بدون مجوز قانونی است که در برابر روح مقررات عملی ناپسند باشد. مانند آنکه در عقد بیع شرط شود که خریدار از انجام تعهدی که در برابر شخص ثالث دارد، خودداری کند. یا عملی را که خلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی است، انجام دهد. بنابراین هر شرطی که با قانون مغایر باشد، نامشروع بوده و باطل است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلا) و در حال حاضر، قانون و شرع هر دو مفهوم واحدی دارند اما چنانکه گفته شد، به لحاظ استقلال عقد نسبت به شرط، اصولاً فساد شرط نسبت به عقد سرایت نمیکند، ‌به این جهت شرط نامشروع فاسد است اما عقد را فاسد نمیسازد.
نکته مهمّی که یادآوری آن ضرورت دارد این است که نامشروع بودن جهت شرط برای بطلان آن کافی است، زیرا نه تنها این امر از اطلاق ماده 233 بهخوبی بر میآید، منطقی هم نیست که قانون، مشروعیت جهت را در قراردادهای اصلی منع کند و در عقود تبعی مباح شمارد. اما دکتر شهیدی بر خلاف نظر دکتر کاتوزیان معتقد است شرط نامشروع را نباید با شرطی که جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت، شرط نامشروع شرطی است خلاف قانون و به این علت باطل است اما شرط با جهت نامشروع خود باطل نیست بلکه جهت و انگیزه انجام آن نامشروع است و دلیلی که ارائه میکنند این است که شرایط صحت عقد را نمیتوان با شرط صحت شرط یکی دانست. در نتیجه هرگاه شرط نامشروع باشد و این جهت هنگام عقد تصریح گردد، شرط صحیح است زیرا دلیلی بر تسری حکم بطلان معاملهای که جهت نامشروع در آن تصریح شده نسبت بهجهت نامشروع شرط وجود ندارد.( شهیدی،1387:ص102)
شروط باطل و مبطل عقد

مطابق ماده 233 ق.م.: ((شروط مفصله ذیل موجب بطلان عقد است:
1- شرط خلاف مقتضای عقد. 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.))
با اندکی تأمل در مفاد و مفهوم ماده صدر الاشاره باید دانست که قانون مدنی در مقام محصور کردن این گونه شروط نبوده است. زیرا، هر جا که وضع خاص شرط به ارکان اساسی عقد خلل برساند، آن را باطل میکند. برای نمونه، در موردی که جهت معامله بهصورت شرط در آن قید شود، بدیهی است که نامشروع بودن چنین شرطی عقد را نیز فاسد میکند. شروط مذکور در ماده فوق شروطی استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است، زیرا شرط، ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن متکی به وجود عقد است، بنابراین علی الاصول، بطلان شرط در عقد مؤثر نیست، اما هرگاه شرط با ماهیت عقد یا یکی از ارکان آن تعارض داشته باشد و آن را از بین ببرد، عقد را باطل میسازد و این همان شروطی است که ماده 233 ق.م. از آن با عنوان شروط باطل و مبطل عقد نام برده است. پس، ‌ضابطه شناسایی شروط مبطل عقد، چگونگی موقعیت و اثری است که شرط در ارکان عقد اصلی دارد (کاتوزیان، 1371: ص308)،(شهیدی، 1387: ص112).
شرط خلاف مقتضای عقد
مقتضا بهمعنی اثر است و مقتضی یعنی مؤثر. مقتضا و آثار عقد را میتوان به دو دسته ((مقتضای ذات عقد)) و ((مقتضای اطلاق)) تقسیم کرد، قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد را سبب بطلان عقد معرفی کرده بدون اینکه تفکیکی بین این دو مقتضا بهعمل آورده باشد، ‌اما از حکم این ماده نسبت به بطلان عقد در صورت درج شرط خلاف مقتضای عقد میتوان فهمید که منظور قانونگذار شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد. (شهیدی، 1387: ص112)
هر عقد خصوصیت و آثاری دارد که آن را از سایر عقود ممتاز میکند. ولی، این ویژگیها و آثار از لحاظ اهمیّت بستگی به ذات عقد، یکسان نیست. پارهای از آنها چنان با ماهیت عقد آمیخته است که بدون آنها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست میدهد و در نظر عرف و قانون یا هیچ اثر ندارد یا عمل حقوقی دیگری با احکام و آثار خاص میشود. برعکس، برخی دیگر تنها به منظور تکمیل شرایط عقد و پیروی از اراده مشترک دو طرف است: یعنی، اگر عقد بدون قید و شرط واقع شود، آنها را اقتضاء دارد، ولی هیچ مانعی هم ندارد که بر خلاف آن تراضی شود. خصوصیتهای دسته نخست را ((مقتضاء ذات عقد)) و دسته اخیر را ((مقتضاء اطلاق عقد)) مینامند. مقصود ماده 233 بیان حکم شرطی است که با مقتضاء ذات عقد منافات دارد. برای مثال،‌ عقد بیع، عقدی لازم است، خریدار را مالک مبیع و فروشنده را مالک ثمن میکند، طرفین را ضامن درک موضوع تعهد خود میسازد، ثمن در عقد بیع حال است،‌ مبیع باید به هزینه فروشنده در محل عقد به خریدار تسلیم شود و مانند اینها. (کاتوزیان، 1371: ص308)
تشخیص مقتضای ذات عقد گاه دشوار است. بخش مهمی از دشواری ها مربوط به تمیز قوانین امری و تکمیلی در قراردادها است. باید دید قاعده ای را که شرط خلاف آن شده است، قانون جزو ماهیت و اساس عقد میداند یا تراضی برخلاف آن را جایز میشمرد. بههمین جهت باید قبول کرد که شرط خلاف مقتضای عقد یکی از اقسام شرط نامشروع است که به پایه و اساس عقد خلل می رساند. با وجود این، در تعریف مقتضای ذات عقد، باید به خواست مشترک و مفاد انشاء دو طرف تکیه کرد و گفت: ((موضوع اصلی است که عقد به خاطر آن واقع می شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، جزء یا لازمه ماهیت عقد است برای مثال موضوع اصلی عقد بیع، تملیک عین به عوض معلوم است، در معاوضه، مبادله دو مال، در اجاره، تملیک منافع در برابر اجاره معین است، در ضمان و حواله، انتقال دین و طلب و در نکاح ایجاد پیوند همسری است. بنابراین باید گفت انتقال مالکیت مبیع عین معین، مقتضای ذات عقد بیع است که بدون آن نمیتوان ماهیت معامله را محق دانست، ‌درج این شرط که مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا نکند، چنین معنی میدهد که ذات عقد بیع محق نشود، به این جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه اساساً سبب بطلان عقد خواهد بود، زیرا اداره طرفین هرگز نمیتواند آثار ذات عقد را از آن سلب و عقد را بدون آن اثر انشا کند.(شهیدی، 1387: ص113).
شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
منظور از شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مجهول باشد. گفته شد که شرط مجهول نه باطل است و نه سبب بطلان معامله و از صحت و اعتبار حقوقی برخوردار است. اما هرگاه مجهول بودن شرط بهگونهای باشد که به مورد عقد سرایت کرده و آن را مجهول کند، وضعیت عقد دگرگون شده و چنین شرط مجهولی،‌ عقد را باطل میکند. مانند آنکه ضمن فروش یک قطعه زمین ده هزار متری، بهنفع فروشنده شرط شود که پس از تفکیک زمین به ده قطعه، یکی از قطعات زمین مزبور به انتخاب فروشنده به ملکیت او در آید. در اینصورت مورد شرط، اختیار بایع در استثنای یک قواره زمین از مبیع می باشد که در حقیقت این امر سبب میگردد مقدار واقعی مورد معامله که بهعنوان مبیع در ملکیت خریدار قرار میگیرد، مجهول بماند. در نظر قانونگذار ما، چون استفاده از شرط از مورد اصلی معامله جدا شده و بهصورت تعهد تبعی دیگری در آمده است، بطلان آن به صحت تعهدهای اصلی زیان نمیرساند و فقط وقتی باید عقد را باطل دانست که شرط مربوط و وابسته به یکی از دو عوض باشد، در نتیجه، مجهول بودن آن مورد اصلی معامله را نیز مبهم سازد مانند شرط صفت مورد معامله و موعد تسلیم آن.
یادآوری این نکته نیز لازم است که شرط مجهول، هر چند که مربوط به موضوع اصلی باشد، فقط عقدی را باطل میکند که معلوم بودن مورد از شرایط ص
حت آن است. ولی، در عقودی که برمبنای مسامحه و تغابن استوار شده است، اینگونه شروط خللی به درستی عقد نمیرساند برای مثال، در بیمه عمر یا صلحی که برای پایان دادن به دعاوی فرضی انجام میشود، شرطی که سبب مبهم شدن موضوع عقد شود آن را باطل نمیکند، مگر اینکه به سبب این جهل اجرای تعهدهای دو طرف ممکن نباشد. همچنین،‌ در عقد ضمان، شرطی که باعث جهل ضامن به مقدار و اوصاف دین گردد، قرارداد اصلی را باطل نمیکند.در تألیفات فقهی، شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر میگردد باطل است و عقد را نیز باطل میکند. عقیده فقهاء بر این است که بطلان عقد ناشی از فاسد بودن شرط نیست، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است. (شهیدی، 1387: ص120-122)، (کاتوزیان، 1371: ص312) .
موافقتنامهی داوری
مفهوم
بهموجب بند ((ج)) از ماده 1 قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/06/1376 موافقتنامهی داوری، توافقی است بین طرفین که بهموجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بهوجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع میشود. موافقتنامهی داوری ممکن است بهصورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد. در تعریف فوق تصریح به کتبی بودن قرارداد داوری نشده، لیکن از مفهوم پسوند ((نامه)) به کلمه ((موافقت)) در زبان فارسی بر میآید موافقتنامه باید کتبی باشد. نامه کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقتنامه استنتاج میگردد. (خلف تبریزی، 1380: ص575).
اصطلاح ((موافقتنامهی)) داوری این معنا را میرساند که توافق همواره باید بهصورت مکتوب باشد. این اصطلاح در ماده 7 ق.د.ت.ب بهکار رفته که در عین حال مقرر داشته است ((موافقتنامهی داوری ممکن است توسط یکی از طرفین طی مبادلهی درخواست یا دفاعیه ادعا شود و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید)). همچنین موافقتنامه منبع و سند تأسیس داوری و دادرسی است، که میتواند به صورت شرط در قرارداد و یا به صورت قرارداد داوری مستقل از قرارداد رابطه حقوقی طرفین باشد. بهموجب موافقتنامه طرفین موافقت می نمایند که اختلافات موجود را از طریق داوری حل و فصل نمایند. مثل اختلافات موجود میان دولتین جمهوری اسلامی ایران و ایالت متحده آمریکا که بهموجب بیانیه های الجزایر ارجاع آن به داوری طی اسناد متعدد موافقت گردید.
با توجه به توضیحات داده شده در خصوص تعریف مورد تأیید قانونگذار میتوان گفت موافقتنامهی داوری عقدی است که به موجب آن طرفین توافق مینمایند که دعوای موجود خود را، خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا منازعه و اختلاف احتمالی خود را که در آینده ممکن است حادث شود، برای رسیدگی و صدور رأی، به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند.
انواع موافقت نامهی داوری
موافقتنامه را می توان از جهات گوناگون تقسیم نمود:
ازحیث زمان تنظیم
از حیث زمان تنظیم

مطلب مشابه :  منبع تحقیق با موضوعقانون آیین دادرسی
92

دیدگاهتان را بنویسید