پایان نامه ها و مقالات

منبع تحقیق با موضوع قانون آیین دادرسی

وقتی که بخواهد قرارداد را فسخ کند. در تقسیم قراردادها به مستمر و فوری، پیمان، در گروه قراردادهای مستمر قرار میگیرد. قراردادی که اجرای تعهدات موضوع آن مستلزم صرف زمان است پس میتوان پیمان را قراردادی، معوض،‌ تشریفاتی، ‌الحاقی، مستمر، لازم و اداری دانست. همچنین خصیصه دیگر پیمان، تجزیه ناپذیری آن است. بدین ترتیب که بین اجزای مختلف پیمان اعم از موافقتنامه،‌ اسناد و مدارک پیوست و بخشنامههای ضمیمه شده، اصل تفکیکناپذیری حاکم است.
وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری
بر اساس بند الف ماده 53 شرایط عمومی پیمان: ((هرگاه در اجراء یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف میتوانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) برحسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای 1 و 2 عمل نمایند)).
1- در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامههایی که به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوطه را استعلام نماید و دوطرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام میشود، عمل کنند.
2- در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند 1 است، ‌رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار میشود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، ‌در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام میگردد، عمل میکنند.
ب) در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی موضوع بند 2، ‌به توافق نرسد یا نظر اعلام شده طبق بندهای 1 و 2، مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، ‌برای حل اختلاف، طبق بند (ج) ‌اقدام میگردد.
ج ) هرگاه در اجراء یا تفسیر مفاد پیمان دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرفها میتواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نماید.
با توجه به اینکه داوری علی الاصول روش توافقی حل اختلاف است سؤالی که در اینجا مطرح میگردد این است که آیا ارجاع اختلافات ناشی از پیمانها به داوری شورای عالی سازمان مدیریت و برنامه ریزی مستلزم طی تشریفات مقرر در اصل 139 قانون اساسی یعنی تصویب هیأت وزیران میباشد؟
اگر چه رویه عملی چنین لزومی را احساس میکند ولی بهنظر میرسد منع موجود در اصل 139 قانون اساسی مبتنی بر نگرانی از تعیین تکلیف اموال دولتی و ملی از سوی نهادهای غیردولتی باشد، فلسفه ای که در داوریهای موضوع شرایط عمومی پیمان مفقود است. از همین رو هیچ مبنایی در منوط کردن داوریهای شورای عالی به تصویب هیأت وزیران نمیتوان یافت.
چنانچه شرط داوری در قرارداد اصلی فیمابین دو طرف ذکر شده باشد، که این روش معمول اکثر قراردادهای پیمانکاری نیز هست، آیا توافق به ارجاع امر به داوری با فسخ قرارداد و یا خاتمه آن از بین میرود؟ در بعضی از قراردادها تصریح میشود که مقررات مربوط به داوری مذکور در قرارداد بعد از فسخ یا خاتمه قرارداد نیز به اعتبار خود باقی هستند اما در اکثر قراردادها، چنین پیشبینی صریحی وجود ندارد. در این قبیل موارد بهنظر میرسد اگر چه رسیدگی به اختلافات از طریق داوری یا غیر آن الزاماً ارتباط مستقیم با فسخ قرارداد ندارد و بهعبارت دیگر طرفین میتوانند در جریان اجرای قرارداد نیز موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند، اما عمدتاً طرح اختلاف در حدی که موضوع به رسیدگی داوری ارجاع شود بعد از مرحله فسخ قرارداد مطرح میگردد و لذا نتیجه منطقی این خواهد بود تا حدی اختلاف مربوط راجع به اجرای قرارداد و فسخ آن باشد، داور پیشبینی شده در قرارداد صلاحیت رسیدگی دارد چه در غیر اینصورت پیشبینی مقررات داوری علی الاصول در قرارداد تا حدی زیاد بیمعنی میشود. مشکل اما در مواردی است که بعد از اتمام کار و حتی ((انقضاء دوره تضمین و آزاد شدن ضمانتنامههای پیمانکار)) ایراد مؤخر در کارها کشف میشود (آوانسیان، 1390: ص50).
با توجه به اینکه تعداد قابل توجهی از این نوع قراردادها با دستگاههای دولتی امضاء و یا بودجه آنها از محل بودجههای عمرانی تأمین میشود، به ناچار مسأله حدود و قابلیت اعمال اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مطرح میشود.

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ تحقیق :جرایم خشونت آمیز

داوری درفقه اسلامی
همانطور که می دانیم فقه پویا و متمدن اسلامی که نشأت گرفته از قرآن کریم، منطق وحی و روایات و سیره پیامبر عظیم الشأن اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه معصوم (علیهم السلام) است، در خصوص کلیه حرکات و سکنات انسان ها دارای احکام خاص و برنامهی مدون به منظور پرورش روح، تکامل اخلاق، ایجاد انضباط و تعادل در زندگی اجتماعی و فردی انسان ها و به ویژه مسلمانان دارد. یکی از موضوعات مهم در جوامع انسانی که به قدمت تاریخ بر می گردد مسأله داوری است که به دلیل اهمّیت موضوع در فقه اسلامی نیز این مسأله مورد توجه و اهتمام دانشمندان اسلامی قرار گرفت، در ذیل به آن خواهیم پرداخت.
تعریف و ماهیت تحکیم
در این مبحث ابتدا به مفهوم تحکیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
تعریف تحکیم

داوری در فقه، تحکیم نامیده شده است.(شیخ آشتیانی، 1404ه ق: ص1) وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی اختلاف پیدا کنند و با هم به توافق برسند که برای فیصله دادن به اختلاف، شخصی را بهعنوان حکم و داور انتخاب و اختلاف خود را نزد وی طرح کنند و به آنچه وی حکم میکند راضی شوند و شخص منتخب نیز غیر از قاضی منصوب از جانب امام معصوم (ع) باشد این فعل، یعنی حکم کردن شخص ثالث را، تحکیم و آن شخص را قاضی تحکیم مینامند، یعنی قاضیای که با انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است (محمدی گیلانی، 1362: ص 62). پس از دادن این اختیار به داور، آن را در اصطلاح ولایت تحکیم مینامند. بهعبارت دیگر، ولایت تحکیم اختیاری است که طرفین دعوی یا دعاوی به شخص یا اشخاص میدهند تا بین آنها داوری کند. حکمیت و قاضی تحکیم واژگانی اند که در بسیاری از کتب فقهی به خصوص در باب نکاح و قضا استعمال شده اند. (عاملی، 1415ه ق: ص11) عقد داوری (تحکیم) عقدی سه جانبه است، یعنی علاوه بر رضایت طرفین قبولی و پذیرش شخص داور نیز ضرورت دارد.

ماهیت تحکیم
در رابطه با ماهیت تحکیم دو نظریه تحکیم و توکیل ارائه شده است. برخی از اساتید تحکیم را یک عمل حقوقی میدانند. دکتر کاتوزیان معتقدند که مراد از عمل حقوقی در این بحث وکالت است. ایشان مدعیاند مطابق نظر مشهور، قرارداد داوری نوعی وکالت است. چون به موجب قرارداد مزبور اشخاص به وکلای خود اختیار میدهند که درباره اختلاف آنها داوری کند (کاتوزیان، 1374: ص 136). حال اگر داوری را عمل حقوقی ناشی از قرارداد بدانیم که نفوذ حکم داوری از باب حاکمیت اراده طرفین قراردادهاست، داوری توکیل خواهد بود ولیکن برخی اساتید معتقدند که بین وکالت و داوری فرق بسیار است و عمل داور توکیل نیست، زیرا داور وکیل نیست بلکه قوانین موضوعه بنابر مصالحی به اشخاص اجازه دادهاند که دادرس امور خویش را با توافق معین کنند و بهجای مراجعه به دادگاه داوری را بپذیرند (جعفری لنگرودی، 1380: ص437)،(سلیمانی پور و الهی، 1390: ص407) فقهاء نیز همانند حقوقدانان یکی از دو نظریه توکیل یا تحکیم را پذیرفتهاند. صاحب جواهر (ره) اعتقاد دارد: ((در باب انتخاب حکم در شقاق که آیا برگزیدن حکمها از باب تحکیم است یا توکیل؟ دو قول است و اظهر و بهتر و بلکه مشهورتر تحکیم است)) (تحکیم به این معنا که ماهیت داوری توکیل نبوده بلکه اجازه خاص قانونگذار و شارع به طرفین دعوی در انتخاب حکم و دادرس است) (نجفی، 1365: ص431). شهید ثانی (ره) در شرح لمعه نیز همین نظر را پذیرفتهاند (شهید ثانی، 1380: ص24).
طرفداران نظریه تحکیم به دلایل زیر برای اثبات آن استناد کردهاند:
الف. در مسأله شقاق، خداوند این دو نفر را حکم قرار داده و خداوند حکام را به برانگیختن، مخاطب ساخته‌ ، حال اینکه اگر داوران وکیل طرفین بودند، زوجین را مخاطب نمیساخت.
ب. اگر حکمها اصلاح بین زوجین را امر کردند، ‌احتیاج به اذن زوجین ندارد و این خلاف قواعد وکالت است. علامه حلی (ره) نیز در قواعد الاحکام همین نظر را پذیرفتهاند.
قائلین به نظریه توکیل برای اثبات آن به دلایل زیر استناد می کنند:
الف. داور رأی خود را به استناد قراردادی که بین اشخاص ذینفع بسته شده صادر میکند نه به موجب اختیاری که دولت به او اعطا میکند.
ب. بنابر اصاله العدم، تصمیمات داوران برای طرفین قطعی نیست مگر آنکه امضاءکنندگان قرارداد تصمیمات مذکور را پذیرفته باشند (سلیمانی پور و الهی، 1390: ص407).
اما در پاسخ به این دلایل میتوان گفت:
اولاً. وکیل مأمور حفظ منافع و رعایت غبطه و صلاح موکل خود است، در حالیکه داور مأمور دادرسی است.
ثانیاً. وکیل نایب موکل خود است ولی داور قاضی تحکیم، شخصیت مستقل در برابر اصحاب دعوی دارد.
ثالثاً. اکثریت فقهاء معتقدند که رأی داور برای طرفین لازم الاجراء است و دلیل نظر خود را نیز روایت عمر بن حنظله از امام صادق (علیه السلام) دانسته اند.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

مطلب مشابه :  پایان نامه حقوق دربارهکودکان و نوجوان

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

دکتر کاتوزیان معتقد است در حقیقت وظیفه داور از قانون ناشی میشود و قانون بنابر مصالحی به اشخاص اجازه داده که دادرس امور خویش را با توافق برگزینند و این وظیفه به طور موقت به داور محول شده است. لذا ظاهراً باید پذیرفت که ماهیت و مبنای قرارداد داوری اجازه شارع و قانونگذار است که بهشکل عقدی مستقل با شرایط خاص تعیین شده است (کاتوزیان، 1374: ص137)،(سلیمانی پور و الهی، 1390 : ص407).
مشروعیت قاضی تحکیم
این که قاضی تحکیم اساساً مشروعیت و شایستگی در امر قضاوت و یا داوری را دارا می باشد از موضوعاتی است که توسط علماء و دانشمندان اسلامی مورد مطالعه، تحقیق و بررسی قرار گرفته و در این خصوص چه در میان فقهاء امامیه و چه در میان فقهای اهل سنت اختلاف نظر جدی وجود دارد. برای بررسی موضوع ابتدا به مسأله مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقه امامیه و در ادامه، موضوع را از دیدگاه فقهای اهل سنت مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه
دلیل مشروعیت قاضی تحکیم
مشروعیت قاضی تحکیم مورد پذیرش مشهور فقهاء قرار گرفته و دلایلی از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کردهاند و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است (محمدی گیلانی، 1362: ص63). عمدهترین دلیل را میتوان روایات بر شمرد از جمله روایت ابی خدیجه که مرحوم خویی نیز به آن استناد کردهاند . امام از تعبیر ((رضایت)) و ((جعل)) استفاده کردهاند نه ((مراجعه)) و این بدان معنا است که اگر شما به کسی ((راضی)) شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین کسی تحاکم کنید.
قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم
پرسش این است که صلاحیت قاضی تحکیم تا کجاست؟ آیا صرفاً در دعاوی حقوقی است یا در دعاوی کیفری نیز میتوان آن را بهکار گرفت؟ از سوی دیگر آیا قلمرو آن صرفاً در حق الناس یا حقوق خصوصی است و یا در حق الله یا حقوق عمومی نیز کاربرد دارد؟ (سلیمانی پور و محمد الهی، 1390: ص407). از دیدگاه فقهی اطلاق دلیل مشروعیت قاضی تحکیم اقتضاء میکند که وی بتواند هم در دعاوی حقوقی و هم در دعاوی کیفری قضاوت کند. در این باره میتوان به روایت ((ابی خدیجه)) از امام صادق (علیه السلام) اشاره کرد.
مرحوم فاضل هندی در مورد بحث میفرماید: حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس و حقوق الله، ‌حتی در مجازاتها بهعلت عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ و لازم است)) (فاضل هندی، 1416ه ق: ص32). بهعقیده برخی دیگر قلمرو قضاوت قاضی تحکیم محدود به حقوق خصوصی یا حقالناس است و دامنه قضاوت وی حقوق عمومی یا حق الله را در بر نمیگیرد، زیرا قاضی تحکیم در فرض رضایت مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت درامر رسیدگی است. از اینرو نمیتوان آن را به حقوق عمومی یا حق الله توسعه داد چون در چنین مواردی شاکی یا مدعی خصوصی وجود ندارد و حکومت مستقیماً وارد عمل شده و به مسأله رسیدگی مینماید لذا تراضی طرفین دعوی بی معناست و قاضی تحکیم مفهومی ندارد و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانی میفرماید: ((قاضی تحکیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوی توقف دارد. بنابراین در حقوق الله نمیتواند قضاوت کند زیرا در این موارد شاکی خصوصی وجود ندارد.)) (نجفی، 1365: ص25).البته چون مشروعیت قاضی تحکیم بر اساس تراضی طرفین دعوی است لذا یکی از مسائل مورد بحث این است که آیا علاوه بر تراضی قبل از حکم، نیازمند تراضی بعد از حکم نیز هستیم یا خیر؟ در میان فقهاء دو نظریه وجود دارد:
اکثریت آنها عقیده دارند که بعد از تراضی و صدور حکم، نیازی به قبول و رضایت به حکم نیست و رأی قاضی برای طرفین نافذ و لازم است. در این مورد مرحوم محقق حلی میفرماید: اگر طرفین دعوی شخصی را بهعنوان قاضی پذیرفتند و نزد وی طرح دعوی کردند و قاضی حکم صادر کرد، حکم وی بر طرفین دعوی لازم است و رضایت آنها شرط نیست)). در میان فقهای شیعه مرحوم علامه در تحریر الاحکام با نفوذ حکم قاضی تحکیم بعد از قضاوت مخالفت کرده و آن را نپذیرفته است (علامه، 1374: ص18). بهنظر میرسد نظر مشهور فقهاء صحیح باشد، زیرا اساس تشریع قضاوت برای رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حکم لازم باشد، غالباً اختلاف مرتفع نمیشود زیرا در بیشتر موارد محکوم علیه حکم را نخواهد پذیرفت. لذا علی القاعده باید حکم نافذ و لازم باشد مگر در مواردی که قاضی مرتکب خطا شده است.
مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت
علمای اهل سنت عموماً قاضی تحکیم را مشروع دانستهاند و فقط از بین آنها امام فخرالدین رازی و امام ابوحامد غزالی منکر مشروعیت قاضی تحکیم و فقدان دلیل شرعی برای نفوذ حکم قاضی تحکیم شدهاند.
فقهای عامه در مشروعیت قاضی تحکیم به ادله زیر متوسل شدهاند:
1. آیه شریفه 35 سوره مبارکه نساء: ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها)).
2. روایت نبوی (صلی الله علیه و آله و سلم):‌ ((من حکم بین اثنین فتراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنه الله)) ((اگر کسی که بین دو نفر که او را برگزیدهاند حکم کند بدون رعایت عدالت بر او باد لعنت خداوند متعال)) دلالت روایت بر مشروعیت داوری، عبارت ((فتراضیا)) است که معنی تحکیم و انتخاب را در بر دارد، البته مطلب دیگری که از این روایت استنباط میشود نفوذ حکم قاضی تحکیم است، زیرا قاضی تحکیمی که به عدالت رفتار نکند مورد لعن قرار گرفته و لذا استنباط میشود در صورت اجرای عدالت حکم قاضی تحکیم نافذ و پذیرش آن بر طرفین واجب است و از همین جاست که قول کسانی که قائل بهشرط بودن رضایت طرفین برای تنفیذ ح
کم قاضی تحکیم هستند مردود شمرده میشود.
3. داوری سعدبن معاذ در اختلاف مسلمانان با یهود بنی قریظه.
4. داوری ابوموسی اشعری و عمروبن العاص (لعنه الله علیهم) در جنگ صفین.
5. داوری عبدالرحمن بن عوف در شورای تعیین شده توسط عمر (لعنه الله علیه).
6. اجماع صحابه (سلیمانی پور و الهی، 1390: ص407).
اجرای احکام داوری در فقه
چنانچه قاضی تحکیم در دعاوی مدنی حکم صادر کند و محکوم علیه آن را بپذیرد اشکالی وجود ندارد. اما چنانچه محکوم علیه آن را نپذیرد و اجرای حکم نیازمند الزام باشد (مانند توقیف یا فروش اموال) و یا در دعاوی کیفری قاضی حکم به زدن شلاق یا حبس و یا قصاص بدهد، یا قاضی تحکیم حق اجرای حکم و الزام را دارد یا خیر؟
دو نظر میان فقهاء وجود دارد که فاضل هندی در شرح عبارت مرحوم علامه به آنها اشاره کرده است که میتوان خلاصه استدلال را چنین تقریر کرد: اینکه قاضی تحکیم

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ تحقیق حقوقداوری تجاری بین المللی
92

دیدگاهتان را بنویسید