پایان نامه حقوق

متن کامل پایان نامه تجارت بین الملل

دانلود پایان نامه

داوری در کلیت خویش و از نظر چهارچوب اصلی، منافات و مغایرتی با فقه اسلامی ندارد.

3. 4. شرایط داور در فقه اسلامی
در فقه اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی که اسلام، عدالت و اجتهاد است برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست او است، می باشد.
در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هیچ نظام حقوقی نمی توان تردید کرد. این شروط را باید از جمله اموری دانست که بنای عقلا بر آن شکل گرفته است. ولی شروط اختصاصی را باید یک به یک مورد بررسی قرار داد:
1) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت؛ اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است. مهمترین مستند آنان نیز آیه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» می باشد که مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در کتاب قواعد فقهیه آمده است.

2) شرط دیگری که در غالب کتب فقهی یافت می شود، شرط عدالت است. مقصود از عدالت ملکه یا عادت پیوسته ای است که موجب پرهیز کامل از گناهان کبیره و عدم اصرار بر گناهان صغیره و ترک رفتارهای نامناسب (خلاف مروت) می گردد. این شرط گرچه به عنوان عقیده مشهور یا غالب در بین فقهای اکثر مکاتب اسلامی از جمله فقه شیعه به چشم می خورد ولی امری اتفاقی و اجماعی نیست. چه بسیاری از فقهای اهل سنت بویژه همه یا غالب حنفیان این شرط را به مفهوم دقیق فوق قبول ندارند و فقدان این عادت پیوسته را که از آن به فسق تعبیر می شود، مانع از نفوذ قضاوت و حکم قاضی که از طرف حاکم منصوب گردیده، نمی دانند. آنان به تبع و به طریق اولویت ضرورت وجود این شرط را در داور رد می کنند، زیرا از یکسو اهلیت لازم در داور بیش از اهلیت قضاء نیست و از سوی دیگر صلاحیت رسیدگی داور محدود است و رای او توسط قاضی کنترل و تایید می گردد.
گرچه اختلاف نظر ها موجب تردیدهای موجهی در مورد ضرورت وجود عدالت وصفی (ملکه یا عادت پیوسته عدالت به شرحی که گذشت) به عنوان یک امر اجماعی در قضاوت و داوران می گردد ولی، ضرورت عدالت عملی یعنی رعایت مساوات و برابری نسبت به متخاصمین و عدالت در پرونده تحت رسیدگی وجه اشتراک و قدر متیقن تمام مکاتب حقوقی اسلامی است. از این نیز پیشتر می توان رفت چه ضرورت عدالت عملی امری عقلایی بوده و بازتابی از بنای عقلاست و به همین جهت در تمام نظامهای حقوقی به عنوان یکی از اصول اجباری دادرسی لازم الرعایه اعلام گردیده است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3) در مورد شرط علم که گاه دقیقا تحت عنوان ضرورت قدرت اجتهاد مطرح می شود، گرچه ظاهر کتب فقهی بویژه کتب فقهی شیعه و فرقه شافعی ممکن است مؤید این نتیجه باشد، ولی در نهایت گونه گونی نظریات موجود در مکاتب مختلف فقهی، حتی فقه شیعه و شافعی، موجب تعدیل این دیدگاه می گردد. زیرا از یکسو در فقه شیعه لزوم اجتهاد قاضی منصوب امری اتفاقی نیست و برخی به واسطه وجود اذن امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست غیر مجتهدان را نیز واجد اهلیت قضاء دانسته اند و از سوی دیگر معتقدان به ضرورت اجتهاد نیز در مورد شرط اجتهاد مطلق یا اجتهاد تجزی اختلاف نظر دارند. مثلا در شرح مجله الاحکام علی حیدر آمده است، اشخاص واقف به همه علوم شرعیه لازم برای اجتهاد بسیار محدودند به طوری که می توان صحبت از انسداد باب اجتهاد نمود. لذا گرچه عامی محض اهلیت قضاء ندارد و شایسته است که قاضی متصف به علم و فهم و قابلیت برای قضاء باشد، ولی حداقل علم قابل قبول این است که قاضی قادر به استماع حوادث و مسائل دقیق و تحصیل احکام شرعی از طرق ممکن و انطباق آنها بر مصادیق باشد.
بدین ترتیب شرط نبودن اجتهاد و امکان مراجعه به فتوای دیگران، در برخی مکاتب حقوق اسلامی به عنوان عقیده اتفاقی یا غالب مطرح است و در برخی مکاتب دیگر، به عنوان یکی از عقاید چندگانه که موجه و قابل دفاع می باشد.
4) دیگر شروط مصرح در برخی کتب فقهی، مانند رجولت (مرد بودن) در مورد قاضی منصوب به شدت مورد اختلاف است و به همین جهت در مورد قاضی تحکیم به طریق اولویت بیشتر قابل تردید است.
نه تنها تعداد قابل توجهی از فقهای معاصر و حاضر، بلکه جمعی از فقهای پیشین نیز منع تصدی قضاء توسط زنان را مورد تردید قرار داده اند، حتی فقهای متقدم غالبا متعرض شرط رجولت یا ذکوریت برای قضاوت نشده اند. مهمترین روایات مورد استناد فقیهان طرفدار منع قضاوت زنان نه تنها از لحاظ سند ضعیف است بلکه از لحاظ دلالت نیز غیر قابل اتکاست. مفاد این روایات نهایتامفید نفی الزام و وجوب قضاوت از زنان است نه منع تصدی قضاء بر ایشان. به تبع، از آنجا که اجماع مورد ادعای برخی فقها نیز مستند به روایات مزبور است و ارزش استقلالی ندارد، اجماع مدرکی محسوب بوده و از این لحاظ فاقد اعتبار است.
همچنین جریان اصل برائت در مورد شبهه حکمی ناشی از اجمال نص، مانند موضوع مورد بحث، قضاوت زنان را بلا مانع می نماید.
3 مبحث سوم: تا ریخچه ابطال رأی داوری
3. 1 تاریخچه داوری و ابطال رأی داوری در حقوق ایران
قاعدتاً حکومت، مراجع رسیدگی به اختلافات و دعاوی بین اشخاص در هر کشوری را تشکیل و به دعاوی، شکایات و امور داخل در صلاحیت خود رسیدگی و تصمیم‏گیری می‏نمایند فرض بر آن است که اختلافات بین مردم در مرجعی که توسط دولت تشکیل می‏شود مطرح می‏گردد و مورد رسیدگی و صدور رأی قرار می‏گیرد؛ اما در عین حال هیچ چیز مانع از آن نیست که مأموریت رسیدگی به اختلاف طرفین و رفع آن به شخص یا اشخاصی واگذار شود که شهرتشان به درستکاری و رعایت امانت، احاطه آنها به جنبه‏های تخصصی موضوع اختلافات یا … موجب جلب اعتماد گردیده و طرفین شخصاً و یا توسط ثالثی آنها را انتخاب نموده باشند واگذار شود. در این صورت است که گفته می‏شود به داوری رجوع شده است. بنابراین داوری عبارت است از فصل خصومت بین طرفین در خارج از دادگاه و به وسیله‏ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند.
بطور کلی داوری یا حکمیت توافقی است برای ایجاد یک روش مرضی‏الطرفین برای حل‌وفصل اختلافات که ممکن است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی ایجاد شود و داور انتخاب شده جانشین حل‌وفصل اختلافات از طریق مراجعه به دادگاه می‏گردد. اساس این رابطه قراردادی و اصولاً اساس داوری بر مبنای اعتماد و اطمینان طرفین نسبت به یکدیگر می‏باشد. ریشه داوری را باید در خلاء دستگاه قضایی جستجو کرد، علی‏رغم تاسیس مراجع قضاوتی و در حالی که مراجعه به آنها طریق عادی رفع اختلافات گردیده، اما به جهت این خلاء ، داوری به عنوان تنها طریق حل اختلافات به آسانی قابل درک بوده است. داوری بیشتر به این جهت به حیات خود ادامه داد که طرفین اختلافات مایل بودند منازعه آنها با تشریفات و هزینه کمتر و با سرعت بیشتر توسط اشخاصی که در انتخاب آنها دخیل بودند حل گردد. در حالی که در رسیدگی قضایی، دعوا توسط شخصی مورد رسیدگی قرار می‏گیرد که طرفین دعوا در انتخاب آن هیچ نقشی ندارند. تمایل مزبور و لزوم احترام به آن موجب گردید که نظام‏های معتبر داوری با مقررات داوری به صورت کم و بیش دقیقی تدوین گردد.
قوانین داخلی کشورها در مورد توسل به این روش قواعد متعددی را پیش‏بینی کرده‏اند قواعدی از قبیل شرایط مراجعه به داوری، شرایط موافقت‏نامه داوری، ویژگی‏های داوران، قواعد مربوط به نحوه رسیدگی داور یا داوران، قواعد مربوط به رای داور، چگونگی ابلاغ و اجرای آن و همچنین اعتراض به رأی داور در ایران در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 هـ. ق. مواد 757 تا 779 به حکمیت (داوری) اختصاص یافت در اسفند ماه هـ. ش. قانونی با عنوان «قانون حکمیت» در هفده ماه به تصویب رسید و برای نخستین بار داوری اجباری پیش‏بینی شده‏ی این قانون جایگزین ماده 757 تا 779 ق. ا. م. ح که داوری را به اختیار طرفین قرار داده بود، گردید. در حقیقت تصور این بود که چون داور مکلف به رعایت تشریفات دادرسی نمی‏باشد، فصل دعاوی در چنین مراجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاهها کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین دعوی به داوری ارجاع شود؛ اما حکمیت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی‏اساس قدیمی گردید، زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مزبور را نزد داورهای غیرمسئول پیشرفت دهند و حداقل به قسمتی از خواسته خود برسند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر، به درخواست خوانده به داوری ارجاع و متزلزل گردیده و ذی حق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم می‏گردید.
قانون حکمیت اجباری در بهمن ماه 1313 هـ. ش. به موجب رسید و مواد 632 تا 680 آن به داوری اختصاص یافت. قانون مزبور به موجب ماده 529 قانون جدید آیین دادرسی مدنی مصوب فروردین ماه 1379، صریحاً نسخ گردید و مواد 454 تا 501 این قانون به داوری اختصاص یافت.
با چشم‏پوشی از مواردی که داوری به موجب قانون اجباری می‏باشد. ماننده ماده 14 «لایحه قانونی مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره» مصوب 7/5/1336 و ماده 5 «قانون توسعه صنایع پتروشیمی» مصوب 14/4/1344 که به موجب هر یک از موارد مزبور اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرفهای دیگر پیش آید چنانچه که از طریق مذاکره‏ی دوستانه به نحوی که هر قرارداد پیش‏بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری و سازش حل خواهد شد.
قرارداد داوری اصولاً و علی‏القاعده مبتنی بر توافق طرفین در ارجاع مأموریت قضایی به شخص یا اشخاص مرضی‏الطرفین است که با تجویز قانون به داوری مشروعیت می‏بخشد. توافق اراده طرفین در ارجاع اختلاف به داوری (موافقت‏نامه داوری) ممکن است به صورت قرارداد داوری و یا شرط ضمنی عقد صورت گیرد.
رأی داور اگر چه توسط شخص یا اشخاصی صادر می‏شود که طرفین انتخاب نموده و یا در انتخاب آنان دخالت داشته‏اند اما ممکن است محکوم علیه، آن را عادلانه تشخیص ندهد و یا به حقوق شخصی ثالث که در تعیین داور شرکت نداشته خلل وارد آورد به همین منظور طرق شکایت نسبت به رأی داور نیز توسط قانون‏گذار پیش‏بینی شده است. هر چند اساس قرارداد داوری بر اعتماد طرفین مبتنی است ولی مواردی وجود دارد که رأی داور اساساً قابلیت اجرایی ندارد در این حالت هر یک از طرفین داوری به استناد آنها می‏توانند ابطال رأی داور را از دادگاه بخواهند.
روند ابطال رای داور مهم‌ترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی و درخواست ابطال رای نیز تنها شیوه اعتراض به رای داوری در حقوق ایران است.
منظور از اعتراض به رای داوری درخواست ابطال است و اگر دادگاه دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند اجرای رای داوری را متوقف می‏کند. صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمی‏شود و یا رأی داور را تایید می‏کند.
3. 2. تا ریخچه داوری و ابطال رأی داوری در آنسیترال
با رونق چشمگیر تجارت بین المللی در قرن بیستم، نیاز به تمهید یک مکانیسم مناسب حل وفصل اختلاف، به صورت یک واقعیت انکار ناپذیر بروزکرد و همین واقعیت چنان خود را برآرمانهای ملی مربوط به تحکیم و تقویت حاکمیت قضایی تحمیل نمود که بدبینی فراگیرنسبت به داوری، در مدتی نه چندان طولانی جای خود را به استقبال عام از این شیوه حل وفصل اختلاف، به ویژه، در زمینه اختلافات تجاری بین المللی داد. اولین انعکاس قابل توجه این واقعیت در انعقاد پروتکل ژنو 1923 در زمینه شروط داوری و کنوانسیون ژنو 1927 در مورداجرای آرای داوری خارجی دیده می شود. علی رغم نکات قوت موجود، نقاط ضعف آشکار این معاهدات، اندیشه تکامل نظام حقوقی حاکم بر این مکانیسم حل اختلاف را در مراجع ونهادهای درگیر با موضوع، تقویت کرد و به ویژه، اتاق بازرگانی بین المللی را بر آن داشت که درتدارک کنوانسیونی برای بهبود وضعیت اجرای آرای داوری صادره در اختلافات تجاری بین المللی باشد نهاد مزبور بدین منظور طرح کنوانسیون ناظر به شناسایی واجرای آرای داوری بین المللی رابه سال 1953 تهیه و به شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل تقدیم نمود. عدم آمادگی بیشتر کشورهای جهان برای پذیرش داوری و رای بین المللی مستقل از هرگونه نظام حقوق ملی و به تبع، احتمال عدم اقبال عمومی نسبت به چنین کنوانسیونی، شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل را وادار به ارائه طرح کنوانسیون دیگری در زمینه اجرای آرای داوری خارجی و نه بین المللی و ارسال آن به کشورها وسازمان های بین المللی و غیر دولتی جهت کسب نظرات، اصلاحات و پیشنهادهای احتمالی کرد. پس از جمع آوری توصیه ها و پیشنهادها، شورای مزبور اقدام به تشکیل کنفرانس موعود از تاریخ بیستم مه تا دهم ژوئن 1958 در نیویورک نمود. حاصل تلاشهای کنفرانس نیویورک کنوانسیون فراگیر و جهانشمول نیویورک است که بی تردید، قبول عام خود را مرهون توجه خردمندانه به میزان آمادگی و نوع بینش کشورهای مختلف جهان در زمان انعقاد این کنوانسیون و جمع وتلفیق مصالح معارض و سرانجام اعمال اصلاحات کارآمد در معاهدات ژنو است.
در سال 1966 کمیسون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد به استناد قطعنامه شماره (11) 2205 مجمع عمومی سازمان ملل متحد تاسیس شد. در دستور العمل صادره از سوی مجمع عموی، کمیسون موظف شده است که روند یکسان سازی و ایجاد هماهنگی را در مقررات تجارت بین المللی از طرق ذیل تسریع کند:
_ هماهنگ ساختن فعالیت های سازمانهای فعال در این خصوص و ترغیب در این سازمانها به هماهنگی؛
_ تشویق کشورها به پیوستن هرچه بیشتر به کنوانسیونهای موجود و پذیرش قوانین نمونه و متحد الشکل؛
_ تهیه کنوانسیونهای جدید، قوانین نمونه، مقررات متحداشکل و تشویق به پذیرش آنها و تدوین اصطلاحات تجاری، مقررت، عرفها و رویه های تجاری و تشویق به پذیرش آنها؛
_ ارتقای شیوه ها و روشها برای نیل به اعمال و تفسیر واحد از کنوانسیونهای بین المللی و مقررات متحدالشکل
_ جمع آوری و در اختیار گذاشتن اطلاعات مربوط به توسعه مقررات حقوقی در سطح قانون گذاری ملی کشورها و از جمله رویه های قضایی ملی؛
_ ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متحد.
هدف اصلی از تاسیس آنسیترال (کنوانسیون حقوق تجارت بین‏الملل سازمان ملل متحد) تنظیم و یکنواخت کردن قواعد و مقررات تجاری بین‏المللی بود و نحوه عملکرد آن نیز به صورت تنظیم و تدوین و در نهایت تصویب قوانین نمونه است. یکی از کارهای اثرگذار آنسیترال تهیه و تدیون قواعد داوری آنتسیترال 1976 است، قواعدی که مجمع عمومی سازمان ملل متحد استفاده از آن را به دول عضو توصیه نموده است و اتفاقاً این قواعد مورد توجه و مقبولیت اکثر دولتها قرار گرفته است.
آخرین کوششها به منظورتدوین مقررات یکنواخت برای داوری بازرگانی بین المللی، ازطرف کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی مبذول گردید. کمیسیون مزبوردرچهاردهمین اجلاس خود (1981) به گروه کاررویه ها درباره قراردادهای بین المللی که ازتعدادی ازنمایندگان سازمان ملل متحد تشکیل می شود، ماموریت داد تاطرح قانون نمونه داوری تجاری بین المللی راتدوین نماید. گروه مزبورپس ازتشکیل اجلاسیه های متعدد وبحث ومذاکرات ومطالعات کافی وایجاد کمیته تحریروکوشش برای تلفیق سیستمهای حقوقی مختلف درخصوص مورد وپرهیزازورود به جزئیات وسعی درذکر اصول وقواعد کلی قابل قبول برای همه کشورها، سرانجام طرح قانون مورد نظررادرشش زبان تدوین وبه کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی (آنسترال) تسلیم نمود. کمیسیون مزبوردرهفدهمین اجلاس خود (1984) ازدبیرکل سازمان مللل متحد تقاضا کرد تابا ارسال طرح مذکوربرای همه دولتها وسازمانهای بین المللی ذینفع نظرات آنها را درخصوص مورد جویا شود. پس ازوصول نظرات دولتها وسازمانهای مزبور (که درمجموعه ای چاپ ومنتشرشد) وبررسی آن نظرات ازطرف اعضای کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی، سرانجام کمیسیون درهجدهمین اجلاس خود که ازسوم تابیست ویکم ژوئن دروین تشکیل گردید، طرح قانون نمونه برای داوری تجاری بین المللی رامورد تصویب 1985 قرارداد.
کمیسیون حقوق تجارت

مطلب مشابه :  تحقیق درباره حمایت خانواده

پاسخی بگذارید