پایان نامه حقوق

منبع پایان نامه درباره رابطه نامشروع

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مختلف است و بستگی به موضوع آن دارد.
بخش چهارم: اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید
مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟
برای پاسخ به این سوال که آیا ید اماره است یا اصل؛ ابتدا باید به تعریف اماره و اصل و بررسی و تفاوت این دو بپردازیم و سپس به این نتیجه برسیم که ید اماره است یا اصل.
گفتاراول: تعریف اماره
اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت، وقت و وعده گاه است.«اماره چیزی است که که مثبت موضوعی از موضوعات احکام شرعی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد.»مانند اماره ید و تصرف که مثبت مالکیت متصرف و ذوالید است و یا اماره فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است. بعبارت دیگر اماره عبارت است از الفاظی که قانونگذار از آنها جعل کاشفیت و طریقیت می کند. مثلا هر آنچه افاده ظن نوعی کند و از نظر غالب مردم گمان آور باشد در این صورت قانونگذار با مصلحتی که در نظر می گیرد تتمیم کشف می کند که به آن کشف تام می گویند. یعنی علم و یقین. علم حجتش ذاتی است و جعلی نیست و نیاز ندارد به اینکه کسی بیاید برای علم، جعل حجیت کند بلکه همزمان با پدیدآمدن خود علم حجیت و قطع بودن آن پدید می آید.
وبالاخره اینکه اماره ید در قانون مدنی تعریف شده و در ماده 1321 چنین آمده است: «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.»
گفتاردوم: تعریف اصل
اصل عبارت است از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی، بدان عمل می شود. پس اصل عملی عبارت است از حکمی که قانونگذار در رفع شکی و در جایی که شخصی حکم را نداند یک سری از وظایف عملی را برای وی در مقام شک تشریح می کند، بعبارت دیگر، اصل عملی عبارت است از حکم ظاهری که قانونگذار برای مکلف جستجوگر مایوس از یافتن حکم واقعی تشریع کرده است.موضوع اصل عملی شک است یعنی کسی که در تحریم عملی شک دارد مثلا اینکه ندانیم سیگار کشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آن را ثابت می کنیم و این اثبات فقط برای رفع تردید در مقام عمل است.
اصول عملی اقسامی دارد که از مهمترین آنها می توان به:1-اصل احتیاط یا اشتغال 2-اصل تخییر3-اصل برائت4-اصل استصحاب نام برد.
گفتارسوم:تفاوت اماره با اصل
اصل، مثبت آثار و لوازم عقلی و عادی خود نیست ولی اماره می تواند آثار و لوازم خود را نیز ثابت کند، بعبارت دیگر مثبتات اماره معتبر است ولی مثبتات اصول عملیه معتبر نیست زیرا مجعول در باب امارات معنایی است که مقتضای آن اعتبار مثبتات خود می باشد اگرچه با واسطه عقلی یا عادی باشد لیکن مجعول در باب اصول عملیه به بیش از اعتبار نفس مودای خود اقتضا ندارد یا اینکه آنچه از احکام شرعی بر آن مترتب می گردد بدون واسطه عقلی و عادی می باشد. برای مثال با استصحاب بقای فردی، نمی توان انبات لحیه او را اثبات کرد زیرا مودای اصل، نفس حیات است نه انبات لحیه که لازمه عادی آنست. یا هرگاه وجود غائب مفقودالاثر مورد شک و تردید باشد وجود او را برای اثبات بقای زوجیت همسر او استصحاب می کنند ولی اگر زن او با مرد دیگری رابطه نامشروع بر قرار سازد نمی توان با اصل استصحاب این عمل را رابطه داشتن با زن شوهردار تلقی کرد.
مهم‌ترین محور تمایز اصل و اماره در این است که در امارات عنصر کشف وجود دارد که نیم‌رْخی از واقع را می‌نمایاند اما اصل یک چارچوب عملی صرف است که تنها وظیفه عملی مکلف را در شرایط شک معین می‌کند. این ویژگی سبب شده است تا اصل و اماره با این که به لحاظ پشتوانه‌ی‌ مشروعیت هر دو حکم شرعی اند در مورد شک، اثر متفاوت داشته باشند. روی همین تمایز معنای این سخن بیشتر فهم می‌شود که «شک در اصول موضوع و در امارات مورد اخذ شده است». چون امارات با هویتی که کاشفیت در آن نهفته وقتی در مورد موضوعی بیان شود، درصدی از کشف به واقع هم اتفاق خواهد افتاد در حالی که این دست‌آورد با اجرای اصل میسر نیست؛ چون اصل در ذات خود، واجد عنصر کشف از واقع نیست و واقع همچنان مشکوک است و می‌شود به عنوان شرط در موضوع اخذ گردد اما با کشف از واقع ـ در صورت قیام امارات ـ هرچه هم درصد انکشاف کامل نیست ولی شک هم به قوت قبلی خود باقی نیست لذا قابلیت این که شک در ادله امارات در جایگاه موضوع اخذ شود، محل تردید است.
پس از بیان تعریف اماره و اصل و مقایسه آن دو باید به این پرسش پاسخ دادکه آیا قاعده ید جزو امارات است یا اصول؟
یکی از فقهای امامیه قاعده ید را جزو اصول دانسته و می گوید: ید ظاهر در ملکیت است و مقتضای ید مالکیت است النهایه بعنوان اصل اقتضای آن را داشته و دلیل مالکیت نمی باشد؛ لذا ید از مقتضای خود بدون دلیل خارج کننده ای خارج نمی گردد و اصل تاب معارضه با دلیل را نداشته و در صورت تعارض میان آن دو، ید بعنوان اصل قابل رفع است چنانکه شان اصول چنین است.
بنابراین در پاسخ پرسش فوق دو احتمال وجود دارد برخی از فقها معتقدند که اگر اعتبار ید از باب تعبد صرف باشد به منزله اصل است.اما اگر اعتبارش به دلیل طریقیت و کشف آن از مالکیت در نزد عرف بوده باشد ید اماره است لذا می گویند که شایسته نیست که شک در اماره بودن ید گردد.
البته باید گفت که اکثر علما قائل براین هستند که ید اماره ای شرعی است چنانکه قانون مدنی ایران به تبعیت از قول مشهور در ماده 35 ید را اماره مالکیت می داند. مرحوم نائینی پس از آنکه ید را از امارات شرعی معرفی می کند می فرماید: «بر این بحث ثمره مهمی مترتب نیست زیرا ما چه ید را اصل بدانیم و چه اماره، به هر تقدیر مقدم بر استصحاب است.»
نتیجه اینکه: اگرمدرک قاعده ید اجماع یا روایاتی باشد که به آنها اشاره شد هیچگونه دلالتی بر اماریت ید ندارد زیرا اجماع ناظر به ترتب آثار ملکیت نسبت به ذوالید بود و روایات نیز همگی متذکر بودند که خرید و فروش مستندا” به ید اشکال ندارد؛ بنابر این قابل جمع با اصل عملی یا اماره بودن خواهد بود، اما اگر مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم و روایات امضای این سیره عقلایی باشند قاعده ید اماره می شود، زیرا بنای عقلا نسبت به حجیت قاعده ید از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک نیست بلکه بنای عقلا از باب کشف ملکیت حاصله است،چون نوعا” بیشتر کسانیکه ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است، به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود نه اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلا نسبت به آن مالک به شمار آید.

گفتارچهارم: شباهت اماره با اصل
آن چه از تمایزات و مشترکات اصل و اماره در بحث قبلی اشاره گردید عمده اشتراک اصول و امارات در این است که هر دو در طبقه‌بندی احکام شرعی تحت عنوان احکام ظاهری شناخته می‌شوند؛ یعنی در موضوع هر دوی این‌ها شک به حکم واقعی اخذ شده است؛ مانند این که در صورت شک در طهارت بعد از یقین، حکم به استصحاب طهارت شده است. (بر مبنایی که استصحاب را اصل عملی می‌داند) یا در صورت شک نسبت به حکم وجوب نماز جمعه در عصر غیبت، به تصدیق خبر ثقه دستور داده شده است. بدون تردید اخبار آحاد از امارات است اما در موضوع او نیز مانند استصحاب شک به حکم واقعی دخالت دارد
مبحث دوم: اقسام اماره

اقسام اماره در قانون مدنی به دو قسم اماره قانونی و اماره قضایی تقسیم می شود:
الف)اماره قانونی: اماره قانونی را ماده 1322 ق.م. به طریق ذیل تعریف می کند: «امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در قانون از قبیل مواد 1159،1158،110،109،35 و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.»
در توضیح باید گفت که قانونگذار امر معین معلومی را دلیل بر امر غیر معلومی می شمارد و قاضی مجبور است این اماره را به عنوان دلیل قبول کند مثلا” طفل متولد در زمان زوجیت را از شوهر می شناسد که به این اماره، اماره ابوت گفته می شود و از آن در فقه بعنوان «الولد للفراش» ذکر می شود.
اگر در اماره قانونی دقت شود معلوم می گردد که اماره قانونی دلیل نیست بلکه امری است که شخص را از اقامه دلیل بی نیاز می کند، یعنی اگر اماره قانونی بر له مدعی وجود داشته باشد قانونگذار او را از اقامه دلیل معاف می کند، ولی چون معاف شدن از اقامه دلیل در مورد اماره قانونی به منزله اقامه دلیل است و نتیجه هردو عملا” یکی است، قانون مدنی آن را جزو ادله دانسته است.
در اعتبار اماره قانونی باید گفت تا خلاف آن ثابت نشود معتبر است. به همین جهت به آن اماره تغییر پذیر می گویند و ماده 1323 ق.م. که می گوید: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است مگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد.» البته بعضی از امارات دیگر وجود دارد که تغییر ناپذیرند، یعنی دلیل خلاف آن مسموع نیست، که اماره صحت احکام قطعی که محکوم علیه نمی تواند اثبات نماید که حکم قطعی خطا و باطل است از این قبیل است. البته ممکن است ادعای او صحیح باشد ولی نفع جامعه مستلزم اینست که اعتبار قضیه محکوم بها به هیچوجه متزلزل نمی شود و بعد از حکم قطعی حرف هیچکس مسموع نباشد، که قانون مدنی به این قسم اشاره ای نکرده است.
ب) اماره قضایی: درماده 1324 ق.م. اماره قضایی چنین تعریف شده است: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده و عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند.»
در مواردی دلیل کافی بر این مدعا وجود ندارد اما قرائنی در دست است که قاضی می تواند از روی آن قرائن، استدلال کند و در صورتی که به صحت ادعای مدعی پی برد رای می دهد که به این قرائن اماره قضایی گویند.
اماره قضایی از دو جهت محدود می شود: یکی آنکه اماره قضایی فقط در خصوص مورد معتبر است نه به طور کلی، بر خلاف اماره قانونی که کلیت دارد و این تفاوت درست همان تفاوت میان قانون و حکم قاضی است؛ دوم آنکه اماره قضایی چنانکه پایان ماده 1324 ق.م. می گوید «…در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند» مثلا” زید استشهادی در دست دارد که مبلغی از عمرو طلبکار است و سند آن طلب فعلا” در دست عمرو است حال آنکه عمرو مدعی است که طلب زید را پرداخته و سند خود را پس گرفته است، در این مورد قاضی ادعای عمرو را می پذیرد زیرا قاضی چنین استدلال می کند که اولا” زید اقرار می کند که سند در دست عمرو همان سند طلب اوست، ثانیا” معمولا” تا کسی طلب خود را دریافت نکند سند را مسترد نمی دارد لذا از این قرائن معلوم می شود که ادعای عمرو صحیح بوده و دین خود را پرداخت کرده است.
در این خصوص در رای شماره 2114 دیوانعالی کشور در مورخ 22/9/ 1316 آمده است که: «هر نوشته ای که حکایت از اوضاع و احوال و اماراتی نماید که به موجب ماده 1324 ق.م. مکمل شهادت شهود و قابل استناد است باید طرف توجه واقع گردد و نمی شود آن را بدون ذکر دلیل ملغی از اثر قرار داد.
مبحث سوم: نحوه کاشفیت ید از مالکیت
چنانچه در غلبه مالکیت تردید شود وضعیت چگونه است؟
اگر مسئله باین صورت باشد که ذوالید نیز شک کند کهآنچه تحت ید اوست ملک اوست یا خیر؟ لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید اثبات ملکیت برای خودش بنماید چون وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید امارهاز برای مالکیت است, اکنون که وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیتمی نماید این امر (یعنی ید) اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریانقاعده نیست میان آنکه خود ذوالید آنرا نسبت به خود جاری نماید و یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری نماید ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است.
اماریت و کاشفیت ید از مالکیت ذوالید بدین ‌سبب است که ید غالباً کشف از ملک می‌کند و ید ملکی و ید امانی در جامعه، بر ید عدوانی غلبه دارد وظن مورد مشکوک را به موارد اعم و اغلب الحاق می‌کند. بنابراین هر جا در مالکیت کسی بر شیئی تحت ید وی شک کنیم، ید با الحاق آن به موارد اعم که ید مالکی و امانی باشد، کشف از مالکیت آن می‌کند.
بر این مبنا، اگر در شرایطی، ید عدوانی بر ید مالکی در جامعه غلبه یابد، در آن صورت ید، اماریت خود را از دست خواهد داد زیرا اماریت آن ناشی از غلبه ید مالکی است.
چراکه طبیعت اولیه ید، ملکی بودن آن است، و ید عدوانی خروج از طبیعت اولیه ید است، خواه در جامعه، غلبه باید ملکی باشد یا نباشد.
هرچندفقیه نیز در مقام فتوی حکم می کند که آنچه در تحت ید اشخاص است عنوان مالکیت دارد. البته در خصوص نحوه کاشفیت ید از مالکیت دو نظریه وجود دارد گروهی چون مرحوم محقق اصفهانی در رساله ید گفته اند: «ان ملاک الحجیه و هی غلبه الایدی المالکیه فی مقابل غیرها» یعنی ملاک حجیت قاعده ید، بنا به عقیده ما همان غلبه ایادی مالکی در برابر مالکی است. چون اغلب مردم که سلطه و استیلاء بر مال دارند مالک یا در حکم مالک هستند پس نحوه کشف ید از مالکیت غلبه است. ایشان در استدلال نظریه خویش عقیده دارند که غالبا” افراد جامعه مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند پس در مورد تردید و گمان نیز به حکم قاعده «الظن یلحق الشیءبالاعم الاغلب» حکم مورد غالب را به مورد مشکوک هم سرایت می دهیم. مثلا اگر 100 نفر راننده خودرو در مورد مالکیت ماشینی که در اختیار دارند سوال کنیم و بیش از 90 نفر آنها خود را مالک بدانند در بقیه موارد که نمی دانیم ذوالید مالک است یا خیر، به حکم غلبه ایادی مالکی، آنها را هم مالک محسوب می نماییم.
در مقابل گروه اول دسته دیگری چون آیت اله ناصر مکارم شیرازی به نظریه فوق ایراد گرفته و می گوید: «کاشفیه الید عن الملکیه امریقتضیها طبعها الاولی …». یعنی کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضا طبیعت اولیه آنست.
در استدلال این نظریه باید گفت اگر به گذشته های انسانها اندیشه کنیم، می بینیم که انسانها حتی الامکان به قدر نیاز اشیاء مورد احتیاج را حیازت می کردند مثلا” سیبی داشتند و دیگری می خواست آنرا بگیرد مانع می شدند و یا اگر مثلا” 5 عدد نارگیل داشتند و همه آنها در دستانش جای نمی گرفت آنرا در جایی پنهان می کرد ولی خود را مالک آن می دانست در هر حال چون منشاء مالکیت با دست و ید بوده همواره آدمیان آثار مالکیت را بر ید مترتب نمودند تا آنجا که این امر غریزی در خردسالان و حتی برخی از حیوانات هم دیده می شود.
با تامل و تدبر در این دو نظریه؛ نتیجه ای که بدست می آید آنست که هرچند نظریه غلبه دارای استدلال قابل توجهی است و در خیلی از موارد می توان به آن استناد جست لیکن اگر قرار باشد یکی از دو نظریه را ترجیح بدهیم، نظریه اخیر موجه تر است.
مبحث چهارم: آیا ید همان علی الید است؟
فرق بین قاعده علی الید و قاعدهید چیست؟ ما دو قاعده باعنوان ید داریم؛ یکی را می‌گوییم قاعده ضمان ید یا علی الید، و دیگری را می‌گوییم قاعده ید که بین این دو قاعده سه فرق اساسی وجود دارد: فرق اول، فرق موضوعی است. درهر کدام از اینها صفت ید با دیگری مختلف است؛ قاعده علی الید موضوعش ید غیر مالک و غیر ماذون از قبل مالک یا شارع می باشد. در قاعده علی الید، «ید» یعنیید غیر مالک که از این تعبیر می کنیم به ید معلوم؛ یعنی می دانیم و یقین داریم که این شخص مالک نیست؛ حالا اعم از این که غاصب باشد یا غاصب نباشد؛گاه شخص غاصب است و به صورت عدوانی مال را در اختیارش گرفته است و گاه غاصب نیست و بلکه مالی به عقد فاسد در اختیار او قرار داده شده است؛ اما در قاعده ید، «ید» یعنی ید مشکوک و معلوم نیست ید مالک است یا ید غیر مالک و یا ماذون است یا غیر ماذون.یعنی کسی مالی در اختیارش است و دیگری می آید ادعا می‌کند که آن مال، مال اوست و هیچ بینه‌ای ندارد؛ در اینجا می گوییم همین که این آقا بر مال ید دارد، «ید» اماره ملکیت است. پس، ید مشکوک،موضوع قاعده ید است؛ یعنی کسی یدی بر مالی دارد و ما شک داریم که

مطلب مشابه :  پایان نامه :منشور ملل متحد

دیدگاهتان را بنویسید