پایان نامه حقوق

پایان نامه ارشد رایگان حقوق : قاعده ی لاضرر

دانلود پایان نامه

معنای تحت فرمان یا وفادار به ندای وجدان و شریف، موشکاف و دقیق(عادلانه ومنصفانه) است؛ و واژه‌ی آن کانشنبل به معنای خلاف وجدان، بی ‌وجدان و غیرعادلانه و به طرز تکان‌دهنده‌ای غیرعادلانه یا غیرمنصفانه و یابه معنای غیراخلاقی و خیلی بد است.(آقایی،1378، 138،آریان پور،1380 ،543)آن چه در علم حقوق از آن به عنوان غیرعادلانه بودن یاد می‌شود، از تعریف لغوی آن دور نیست. درحقوق انگلیس و در پرونده‌ی چسترفیلد علیه جانسن در سال 1750 میلادی، غیرعادلانه بودن این گونه تعریف شده است: « قراردادی که یک شخص عاقل در حالت عادی منعقد نمی کند و یک فرد درستکار، صادق و منصف نیز آن را نمی‌پذیرد ». در سال 1931 میلادی دادگاه استیناف ایالت ایندیانا در دعوای استیفلر علیه مک کولو در تعریف قراردادهای ناعادلانه گفته است: « قراردادی ناعادلانه است که متضمن چنان بی‌عدالتی بزرگ و آشکاری باشد که اگر برای یک شخص صاحب رأی و اندیشه ‌ی صحیح بازگو شود، او از غیرعادلانه بودن آن اظهار شگفتی می‌کند. اگر عدم تعادل میان ثمن و مثمن چنان زیاد باشد که آدمی را رنج دهد، دادگاه از
کمترین قرائن موجود در قرارداد که بیانگر قصد بی‌عدالتی و سوء استفاده باشد، در جهت ابطال قرارداد بهره خواهد برد ». ( ساردویی نسب، 1390، 42 ) در سال 1915 میلادی، دادگاه تجدید نظر ایالت نیویوک در پرونده ‌ی مندل علیه لایب من این‌گونه رأی داد: « قرارداد غیرعادلانه و خلاف وجدان، قراردادی است که با در نظر گرفتن عرف و رویه ی حاکم در زمان و مکان انعقاد قرارداد، به حدی غیرعادلانه و غیرمتعارف باشد که نتوان به اجرای مفاد آن حکم نمود ». ( شیروی، 1381، 43 ) در سال 1965 میلادی در پرونده‌ ی ویلیامز علیه شرکت مبلمان واکر توماس، از قراردادهای غیرعادلانه این گونه بیان شده است: « غیرعادلانه بودن عموماً به معنای فقدان گزینه‌ی معنا دار برای یکی از طرفین قرارداد به همراه شروطی است که به طور غیرمنطقی ( غیر عادلانه ) به نفع طرف دیگر است ». در حقوق ایران نیز یکی از نویسندگان با انتخاب عنوان « شروط تحمیلی» به جای واژه‌ ی « شروط غیرعادلانه» اعلام می‌کند : « منظور از شروط تحمیلی شروطی هستند که یکی از دو طرف با سوء استفاده از وضعیت اقتصادی، اجتماعی یا تخصص خویش به طرف دیگر تحمیل می‌کند » ( کریمی، 1362، 26 ) در تعاریفی که ارائه شد، غالباً بر معیارهای نوعی از جمله ویژگی ظالمانه بودن و سوء استفاده و یا یک طرفه بودن تأکید شده و با رفتار انسانی معقول و متعارف در وضعیت زمان عقد مقایسه گردیده است. معیارهای نوعی ارائه شده هرچند به روشن شدن جهت حرکت قضات و ساماندهی نظام حقوقی در حمایت از طرف ضعیف قرارداد، کمک می‌کنند و به قضات یاری می‌دهند تا با استمداد از جهت گیری ‌های ارائه شده در تعریف، به تشخیص مصادیق بپردازند، اما باید توجه داشت که ترس از کج سلیقگی برخی دادرسان و تشتت و آشفتگی آرای قضایی در نتیجه‌ ی برداشت های ناصحیح و گاه هدفمند از این معیارها، ارائه ی مبانی شفاف غیرعادلانه بودن را ضروری می‌سازد؛ در حقیقت، نیاز نظام حقوقی با آنچه که در تعریف های مزبور آمده است، برآورد نمی‌شود؛ به نحوی که خلاء معیارهای عینی و محسوس برای تشخیص آن همچنان وجود دارد. در نهایت می‌توان گفت غیرعادلانه بودن قرارداد، حالتی از قرارداد است که براساس برداشت قضایی دادرس موجب سوء استفاده ی طرف دارای موقعیت برتر از طرف ضعیف تر قرارداد می‌شود. این حالت می‌تواند ناشی از نابرابری طرفین در قدرت معاملی و یا توان چانه‌زنی افراد باشد و یا این نابرابری ممکن است در نتایج قرارداد برای یک طرف آن باشد که غیرعادلانه جلوه کند. طبق نظر نویسنده شروط غیرعادلانه، شروطی هستند که سبب عدم تعادل فاحشی در حقوق و تعهدات ( ثمن و مثمن ) طرفین قرارداد شوند و چون ضرورت معقولی برای حمایت از منافع مشروع شخصی
که شرط به نفع او است وجود ندارد با به کارگیری آن شرط سبب ضرر ( مالی یا غیرمالی ) به طرف دیگر می شوند.

بند ب: مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران
بدون تردید، یکی دیگر از منابع قانونی قابل توجه در خصوص قراردادهای غیرعادلانه در حقوق ایران، الف) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است. قسمت «ط» ماده‌ی 45 این قانون، یکی از مصادیق رفتارهای ضد رقابتی موضوع این ماده را سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط اعلام کرده است. موضوعی که تا قبل از آن صرفاً در قوانین عربی، با عنوان «قدرت نابرابر چانه‌زنی یا معاملی» مطرح بوده است. در این بخش از ماده، شش مصداق برای سوء استفاده از این موقعیت مسلط و برتر، احصا شده است که یکی از آنها تحمیل شرایط قراردادی غیرعادلانه است.
ب) در بند 5-1 قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان مصوب 1388،یکی از مؤلفه‌های غیرعادلانه بودن قرارداد، تحمیل شروط غیرعادلانه اعلام و به عنوان «تبانی»معرفی و به موجب ماده‌ی 8 همین قانون واحد وصف مجرمانه دانسته شده است. به رغم آنچه گفته شد و با وجود آن که در برخی قانونگذاری ‌های اخیر به طور پراکنده رگه‌هایی از نفوذ نظریه‌ی غیرعادلانه بودن قرارداد به قوانین داخلی ملاحظه می‌شود، در هیچ یک از این قوانین مؤلفه‌های غیرعادلانه یا غیرعادلانه بودن مطرح و تبیین نشده است.
ج) یکی از قوانین شاخصی که می‌توان در آن، نفوذ نظریه‌ی غیرعادلانه بودن را در حقوق ایران به صراحت به نظاره نشست، قانون دریایی مصوب 1343 است که ترجمه‌‌ای از قانون دریایی فرانسه می‌باشد. ماده‌ی 178 این قانون، در تعیین معیار اجرت عملیات نجات دریایی، نخستین مبنا را قرارداد طرفین می‌داند؛ هرگاه به هر دلیلی قراردادی منعقد نشده باشد، مبلغ اجرت نجات دهنده یا عوامل نجات، توسط دادگاه تعیین خواهد شد. درماده‌ی 179 این قانون نیز آمده است: «هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیه موارد، چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد به نسبت خدمات انجام یافته، فوق‌العاده زیاد یا کم است، دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین، قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام نماید ». با تحلیل ماده ی فوق در می‌یابیم که برای دخالت دادگاه در قرارداد نجات دریایی، لازم
است قرارداد غیرعادلانه تشخیص داده شود؛ چنین تشخیصی منوط بر آن است که اولاً، قرارداد حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده باشد؛ ثانیاً، رضایت یکی از طرفین در نتیجه‌ی خدعه و یا اغفال جلب شده باشد؛ ثالثا، عدم تعادل عوضین قرارداد گزاف باشد و رابعاً، این شرایط از سوی دادگاه احراز شود. د) همان‌گونه که پیشتر نیز گفته شد، قانونگذار ایران در قانون مدنی با تبعیت از آراء فقهای امامیه، خیار غبن را به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد در نتیجه‌ی بر هم خوردن تعادل عوضین، به رسمیت شناخته است. قانونگذار ایران از یک سوی، در مواد 416 و 417 قانون مدنی، به آگاهی مغبون از قیمت موضوع معامله و از سوی دیگر به برابری و تعادل عوضین توجه نموده است. نکته‌ی قابل ذکر در خصوص نابرابری فاحش عوضین در این است که معیار سنجش این نابرابری زمان انعقاد قرارداد است. یعنی باید این برابری به هنگام تراضی ارزشیابی شود. واقعیت این است که هیچ‌کس از آینده آگاه نیست؛ هرکس توقع دارد که روند حرکت آینده به سود او ختم شود. مالی را که خریده است؛ افزایش قیمت پیدا کند و حس زیاده‌خواهی وی بیشتر تأمین گردد؛ هرچند قانونگذار ایران از این حکم در قانون مدنی ایران غفلت نموده است، اما آنچه از مجموع نظرات فقها استنباط می‌شود، این است که غبن درزمان معامله قابل محاسبه است.دیگر این‌که یکی از شرایط تحقق غبن، عدم اطلاع مغبون از قیمت واقعی عوض است. این مبنا در قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است؛ به موجب ماده‌ی 418 این قانون: «اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت». مشهور نظریه‌ی فقهای امامیه نیز همین است .اگر مبنای خیار غبن، یایکی از مبنای آن، جلوگیری از ضرر وارد برمغبون تلقی شود ( قاعده ی لاضرر)، اطلاع مغبون از قیمت واقعی مبیع، می‌تواند جایگاه خیار غبن را به دلیل وجود قاعده‌ی اقدام، سست و قاعده‌ی اخیر را بر آن حاکم نماید. ماده‌ی 418 مذکور که اطلاع از تفاوت فاحش را موجب عدم تحقق خیار غبن می‌داند، نشانگر نفوذ و تأثیر نظریه‌ی شخصی بودن معیار غبن در حقوق ایران است؛ این اکر یادگار تأثیر نظریه ی فقهایی است که غبن را از عیوب تراضی می‌دانسته اند
ه) در قراردادهای کاری، شروطی که خطر کاری محسوب شده و حدود مسئولیت کارفرما را بیان می‌کنند، موضوع ارزیابی ما در مورد شروط غیرعادلانه نیستند، چرا که این گونه شروط و محدودیت‌ها در حق کاری‌ که کارگزار باید بپردازد، محاسبه می‌شوند. به عبارتی در ارزیابی شروط غیرعادلانه، شروطی که در مقام بیان محدوده ی موضوع قرارداد یا درصدد تعیین میزان قیمت متناسب با مقدار، نوع و کیفیت خدمات ارائه شده
اند، مشمول ارزیابی قرار می‌گیرند، مشروط بر آن که این شروط به طور واضح و قابل فهم تنظیم شده باشند. پس از ذکر این نکته به مواردی که در قرارداد های کاری دیده می‌شوند و جزو شروط غیر عادلانه تلقی شده اند، اشاره می شود:
شروطی که کارگزار را گمراه می‌کنند. این دسته شامل شروطی می‌شوند که کارگزار فرصت کافی برای آشنایی قبلی با آنها را قبل از انعقاد قرارداد ندارد، مانند آنجا که اوراق کاری و پیوست‌های آن بسیارند و کار‌گزار فرصت معقول و کافی برای آشنایی و مطالعۀ تمام مفاد قرارداد ندارد. در این دسته شروطی که تعهدات کارفرمارا در رابطه با تعهدات پذیرفته شده توسط نمایندگان شان محدود می‌کنند نیز قرار می‌گیرد.
شروطی که سبب عدم تعادل فاحش در تعهدات قراردادی طرفین می‌شوند. مانند شروطی که به طور نامناسبی حقوق قانونی، کاری شده، را محدود می‌کنند یا شروطی که بیمه‌گذار را در مقابل عدم اجرای جزیی تعهدات کارفرما، مکلف به اجرای قرارداد می‌کند.
شروطی که برای جبران خسارت وارد شده به کار‌گزار مانع ایجاد می‌کنند. این دسته شامل شرط هایی هستند که کارگزار را از اقامۀ دعوا یا اجرای هرگونه جبران حقوقی دیگر محروم می‌کنند.
شروطی که به کارفرما حق خاتمه دادن به قرارداد را می‌دهد، در مواردی که این حق به کارگزار داده نشده است؛
شروطی که به کارفرما اجازه می‌دهد، مبلغ پرداختی توسط کارگزار را برای خدماتی که هنوز ارائه نشده، در صورت انحلال قرارداد توسط آنها نزد خود نگه دارد.
شروطی که حق خاتمه دادن به قرارداد را بدون هیچ علت قانونی به کارفرما می‌دهد. در واقع شروطی که حق فسخ را به کارفرما در مدتی نامشخص و بدون اطلاع‌رسانی متعارف جز در مواردی که دلایل اساسی برای انجام چنین کاری وجود داشته باشد، می‌دهد.
شروطی که به کارفرما حق تغییر مفاد قرارداد را به صورت یک جانبه و بدون دلیل موجه می‌دهد، مانند شروطی که به کارفرما حق افزایش حق کاری را در طول یک دوره ی پوشش می‌دهد؛
شروطی که کارفرما را موظف می‌کند در صورت نقض قرارداد، مبلغ زیادی را به عنوان خسارت پرداخت کند.
شروطی که حق تفسیر انحصاری شروط قرارداد را به کارفرما می‌دهد.
گفتار دوم: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در فقه
بندالف: مفهوم شرط ناعادلانه درفقه

اصطلاح خاصی با عنوان حسن نیت و رفتار عادلانه و اصل یا سرفصل خاصی که به طور اختصاصی و همه جانبه به چنین موضوعی پرداخته باشد، در نظام حقوقی شیعه و ایران متداول نبوده است. اما با توجه به منابع فقه و بررسی عنوان های مترادف و متضاد با اصطلاح های مزبور در قراردادها و همچنین برخی سر فصل های منابع مزبور، به ویژه منابع مرتبط با عقد بیع چنین نتیجه می‌گیریم که نظام حقوقی شیعه و اسلام به حسن نیت و رفتار عادلانه با عنوان های مشابه دیگری توجه کرده اند. اصلی که شاید با حسن نیت و رفتار عادلانه در فقه امامیه بسیار نزدیک باشد، اصل عدالت است.( علیزاده، 1384، 125 ) عدالت اصلی فرا دینی است و حقانیت ادیان با آن سنجیده می‌شود. عدالت معیار کلی حاکم بر کلیۀ مبادلات است که حجیت آن را قرآن، احادیث، اجماع و عقل اثبات کرده اند. ( نوری، 1381، 26 )

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند ب : مصادیق شرط ناعادلانه در فقه
در قرآن در آیات بسیاری بر رعایت عدالت تأکید شده است. « قل امر ربی بالقسط..» ( اعراف، آیه 29 ) بگو پروردگارم به قسط فرمان داده است.«یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط » ( نساء، آیه 135) : ای ایمان آورندگان به قسط و عدالت قیام کنید. در روایات بسیاری نیز معصومین به عدل و انصاف، امت را سفارش کرده اند. پیامبر مکرم اسلام (ص) می‌فرمایند: : «عدل ساعه خیر من عباده سبعین سنه قیام لیلها و صیام نهارها» یک ساعت به عدالت رفتار کردن بهتر است از هفتاد سال عبادت با شب زنده‌داری در تمام شب های آن و روزه‌داری در تمام روزهای آن.( عابدینی، نهج الفصاحه، 249)در جای دیگر ایشان می‌فرمایند: «ان المقسطین عندالله یوم القیامه علی منابر من نور عن یمین الرحمن و کلتا یدیه الیمین، الذین یعدلون فی حکمهم و اهلیهم و ماولوا» عدالت پیشگان روز قیامت بر منبرهای نورند که در طرف راست وی جا دارند،که البته هر دو سمت خدا، راست است، عدالت پیشگان کسانی هستند که در حکم خود و زیردستان خود به عدالت رفتار می‌کنند. در جای دیگری نیز می‌فرمایند: « اضمنوالی ست خصال اضمن لکم الجنه : ….. و انصفوا الناس من انفسکم …. ». شما شش صفت را برای من متعهد شوید تا بهشت را برای شما تعهد کنم : … با مردم به انصاف رفتار کنید ( عابدینی، 38 ). دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزلۀ قاعده ‌ای عمومی در فقه و حقوق اسلامی است، که بدیهی ترین موضوعی که حسن عقلی دارد، عدل و انصاف است،
همان‌گونه که بدیهی ترین موضوعی که بنا بر حکم عقل، تقبیح و مذمت می‌شود، ظلم و جور است. ( محامد، 1385، 241) مقصود از عدالت آن است که شارع مقدس در تمام احکام دین اسلام، چه در عبادات و چه درمعاملات، جنبۀ عدالت فردی و اجتماعی را رعایت کرده و هیچ جکمی را ظالمانه تشریع نکرده است، زیرا ظلم، مقتضی عدل و حکمت الهی نیست. از این رو معلوم می‌شود که عدالت در تکوین و تشریع، اصلی است که هیچ مورد تخلفی ندارد. به دیگر سخن، عدالت روح احکام الهی است. تمام مبادلات و معاملات باید بر مبنای عدالت صورت گیرد. در فقه اسلام موارد عدیده‌ای دیده می‌شود که نسبت به تعهدات ناشی از عقود رعایت عدل و انصاف شده است. ( جعفری لنگرودی، 1354، 199) در آثار فقها چون مرحوم شیخ انصاری، انصاف بسیار به چشم می‌خورد، گویی انصاف منبع پنجم استنباط احکام اسلام است. (اسکینی، 1365، 10) به این ترتیب اصل عدالت و انصاف از اصول اساسی حقوق اسلام است و در بحث معاملات و قراردادها، طرفین قرارداد ملزمند در ایجاد و اجرای قرارداد خود بر اساس عدل و انصاف رفتار کنند و قراردادی عادلانه را به وجود آورند تا وسیلۀ اتلاف و تضییع حقوق طرف دیگر را فراهم نکنند ( لاضرر و لا ضرار فی الاسلام ). پس نقض اصل عدالت و درج شروط غیرعادلانه در قرارداد را می‌توان مصداقی از ضرر رساندن به افراد دانست. اصل40 قانون اساسی نیز به این قاعده مهم فقهی اشاره دارد و ضرر را نهی می‌‌کند.
بند ج: ویژگی های شرط ناعادلانه در فقه
مسئله عدالت از دیرباز جزو مهم ترین دغدغه های بشر و ادیان الهی بوده است؛ به‌گونه ای که می‌توان تحقق قسط و عدل را از بزرگ ترین اهداف بعثت پیامبران و تشریع ادیان الهی به شمار آورد. ( حدید، آیه 25 ) مسئله عدالت به قدری در سرنوشت ملت ها و دولت ها اهمیت دارد که حتی حکومت‌های جور نیز ریاکارانه خود را متصف به آن دانسته و برای جلب قلوب مردم، هدف خود را تحقق قسط و عدل اعلام می‌دارند.عدالت در فقه دارای مفهومی خاص مغایر با معنای لغوی است؛ زیرا:
الف) نقطه مقابل عدالت در لغت، ظلم و جور است؛ ولی نقطه مقابل عدالت در فقه، ظلم است.

مطلب مشابه :  پایان نامه حقوق با موضوع : درمان بیماران

پاسخی بگذارید