پایان نامه حقوق

پایان نامه : بین المللی دادگستری

دانلود پایان نامه

الملل از ابتدای تشکیل سازمان ملل متحد مورد توجه بوده است .نسلهای سه گانه حقوق بشر آزادی ، برابری و همبستگی و برادری ناشی از تحولات روبه تکامل حقوق بین الملل است. زمانی که کلسن در کتاب خود برای رسیدن به صلح از طریق قانون ضرورت یک دادگاه بین المللی با صلاحیت اجباری را راه حل معرفی می کند .امروزه با توجه به معاهداتی که جنبه قانون سازی دارند و سایر معاهداتی که در عمل وضعیت حاکمیت کشورها را دچار دگرگونی کرده است. به خصوص جنبه های الزامی حقوق بشر توجه به محیط زیست و بالاخره ساختار کاملی برای حقوق دریا پایه ریزی شده است .نشانگر آن است که حقوق بین الملل به خوبی با تغییر ساختار جامعه جهانی موافق و توانسته است علی رغم محافظه کاری حقوق که ناشی از حقیقت آن می باشد با ایجاد مقررات بین المللی در ایجاد صلح موفق باشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث دوم: عرف ونقش آن در توسعه حقوق بین الملل
گفتاراول: فرایند تشکیل عرف در حقوق بین الملل معاصر
همچنان که عرف بین الملل به عنوان رویه ای کلی که به صورت قانون پذیرفته شده است ، از زما ن های گذشته به عنوان منبع مهمی از حقوق بین الملل به شمار می رود .امروزه نیز علی رغم تصویب معاهدات بسیار زیاد بین المللی توانسته جایگاه خود را حفظ نموده و در توسعه حقوق بین الملل نقش به سزایی ایفاء کند .با وصفی که دو ویژگی مورد نیاز تشکیل عرف شامل عملکرد دولت به علاوه پذیرش عملکرد به صورت ا لزامی یا عنصر معنوی است . امروزه عنصر معنوی بر عنصر مادی پیشی گرفته است.پذیرش مفهوم حقوقی فلات قاره از سوی بسیاری کشورها در زما نی کوتاه ، نمونه آن است . معاهدات به تدریج جانشین حقوق بین الملل عرفی می گردند .به عقیده برخی این وضعیت با جا به جایی حقوق عرفی و حقوق مدرن در حقوق داخلی قابل مقایسه است .عواملی که موجودیت عرف را امروزه تحکیم می بخشد عبارتند از : مکاتبات دیپلماتیک ، اظهارات مقامات رسمی ، کنفرانسهای مطبوعاتی ، نظریات مشاورین حقوقی ، تصمیمات اجرایی و عملکرد آنها ، توصیه های دولتها به کمیسیون حقوق بین الملل برای تهیه پیش نویس اسناد بین المللی ، قانونگذاری داخلی ، هماهنگی در معاهدات و سایر اسناد بین المللی ، عملکرد سازما نهای بین المللی و قطعنامه های مربوط به سوالات حقوقی در مجمع عمومی سازمان ملل قابل ذکر هستند. با وصفی که عنصر اراده در تشکیل عرف بین الملل نقش اساسی ایفاء می کند لذا برداشت سنتی مثبت گرایان آن را به عنوان منبع مهمی مطرح می سازد . مخالفت هایی پیرامون اعتبار نظام عرفی در حقوق بین الملل مطرح گردیده به طوری که برخی نویسندگان اهمیت عرف را به دلیل کندی و عدم هماهنگی با پیشرفت حقوق بین الملل به عنوان منبع حقوق در عصر حاضر منکر هستند . ایجاد مفهوم منطقه انحصاری ا قتصادی در حقوق دریا مثال خوبی در این رابطه می باشد .
یکی از ویژگیهای حقوق بین الملل معاصر، آن است که تخلف از حقوق ، می تواند منجر به شکل گیری حقوق جدید شود. البته این ویژگی برای کسانی که حقوق را به صورت قواعد مورد لحاظ قرارمی دهند ، پردردسرتر است و برای کسانی که حقوق را به صورت فرایند نگاه می کنند کم دردسر . اما اینکه کسی معتقد باشد حقوق بین الملل شامل قواعدی است که ناشی از رضایت یا برگرفته از حقوق طبیعی است یا اینکه آن را فرایند تصمیم سازی بداند هنوز این مسئله بدون پاسخ با قی مانده است که چگونه قواعد یا روند تصمیم گیری در طول زمان تغییر می کند و تا آنجایی که این قواعد یا روند تصمیمات بر اساس عرف هستند ، پرسش مرتبطی وجود دارد که چه اهمیت حقوقی به عملکرد داده شده که ناسازگار با قواعد مورد لحاظ یا روند تصمیم گیری است .در قضیه آفریقای جنوب غربی ، آفریقای جنوبی چنین استدلال می کرد که در وا قع هیچ قاعده ای مبنی بر عدم تبعیض وجود ندارد . در حالی که برخی کشورها علیه اشخاص رنگی ( سیاه پوستان) تبعیض قائل می شوند ، بدون توجه به این موضوع در مجمع عمومی به قطعنامه ای در این خصوص رای مثبت دادند .در آن زمان این سوال پیش آمد که آیا یک قاعده منع و عدم تبعیض ا صلا” وجود دارد یا به وجود آمده است ؟ مثال دیگری می توان زد این است که همه کشورها موا فق با منع کشتار جمعی هستند به طوری که امروزه علاوه بر روش معاهداتی از طریق عرفی هم پذیرفته شده است . اما مسئله این است که چرا از سوی برخی کشورها گاهی تخلف از آن را مشاهده می کنیم. در پاسخ می گوییم موارد نادری در این خصوص باعث شوک همه کشورها است و در عمل اکثریت را شامل نیست . هیچکس شک ندارد که قاعده منع شکنجه وجود دارد و هیچ کشوری وجود چنین قاعده ای را انکار نمی کند .در عمل هم به عنوان قاعده عرفی حقوق بین الملل پذیرفته شده است و توسط محاکم داخلی نیز به رسمیت شناخته شده است تا آنجایی که در قوانین اساسی بسیاری کشورها ا صلی را به خود اختصاص داده است . اما در گزارشات عفو بین الملل می بینیم که اکثریت زیادی از دولتها به طور سیستماتیک ا قدام به شکنجه ، کرده اند .طبق یک گزارش حدود 104 کشور از 179 کشور عضو سازمان ملل در سال 1990 متهم به شکنجه علیه شهروندان خود هستند . چنانچه این موضوع را نوعی ناسازگاری با حقوق بدانیم آیا می توان نتیجه گرفت که هیچ قاعده عرفی حقوق بین الملل در خصوص منع شکنجه وجود ندارد. از نظر دیوان بین المللی دادگستری درجه ای از یگانگی بین عملکرد دولتها برای به وجود آوردن عرف ضروریست . در قضیه ماهیگیری انگلیسی نرو ژی ها ، بریتانیای کبیر در استدلال خود پیرامون اندازه گیری عرض دریای سرزمینی به یک قاعده عرفی استناد کرد.که یک خط مستقیم به عرض کمتر از ده مایل در طول خلیج ها می تواند برای اندازه گیری خط مبداء دریای سرزمینی مورد استفاده قرار گیرد. در حالی که دیوان عرفی بودن این موضوع را رد کرد و اعلام نمود که هیچ رفتار یگانه ای در این خصوص وجود ندارد در قضایای فلات قاره دریای شمال و پناهندگی نیز به چنین استدلالی در احکام دیوان برخورد می کنیم .
عرف می تواند از طریق هر دو قاعده حقوق بین الملل عام و قواعدی که برای تعداد کمتری کشورها به کار می رود حتی دو کشور مورد استفاده قرار گیرد.تا چند دهه قبل قواعد حقوق بین الملل عام همگی قواعد عرفی بودند . بیشتر این قواعد هنوز ادامه دارند .اگر چه مورد اصلاح قرار گرفته اند و با تغییرات روابط بین الملل خود را منطبق کرده اند . اما باید گفت حتی تدوین معاهدات نمی تواند جانشین کاملی برای حقوق عرفی باشد. جدای از ا صول کلی حقوقی که جایگاه خاص خود را دارد امروزه هیچ قاعده حقوق بین الملل عام نیست که همه اعضای جامعه بین المللی را بدون استثناء ملزم کند مگر اینکه مشتمل برعرف باشد . عرف مستقیما” ناشی از ضرورتهای زندگی بین المللی است .زمانی که دولتها نیازمند انطباق با وضعیت موجود با وضعیت هایی که رخ می دهد هستند ، رفتاری را از خود نشان می دهند که مستند به موضوعی حقوقی باشد. این موضوع را ا صطلاحا” «رویه» می گویند . رویه که هم حقوق داخلی و هم روابط بین ا لملل را شامل است می تواند ترک فعل هم باشد در قضایای لوتوس و حق عبور ، دیوان دائمی و دیوان بین المللی دادگستری آن را مورد تاکید قرار دادند . لازم به ذکر است که یک عملکرد نمی تواند تبدیل به قاعده عرفی شود مگر آن که عملکرد عامی برای تعدادی کشورها باشد. تمایز بین عرف محلی و جهانی از همین موضوع آشکار می شود .مثلا” کشورهای بدون ساحل یا فا قد کشتی های عظیم قادر به ایفای نقشی در شکل گیری قواعد حقوق دریا نیستند و در زمان حا ضر نیز تنها چند کشور در تشکیل قواعد عرفی حقوق فضا نقش برجسته ای دارند . در رابطه با کشورهای تازه استقلال یا فته نیز باید گفت .اولین درخواست آنها عضویت در سازمان ملل متحد است در حالی که با پذیرش ا صول منشور و به خصوص بندهای پنج گا نه ماده 1 عملا” پذیرش وضعیت موجود حقوق بین الملل را نسبت به آنها میسر می سازد . در حقوق بین الملل معا صر مفاهیمی بیشتر مورد توجه قرار گرفته که بدوا” تلاش برای عرفی شدن آنها از سوی نهادهای مختلف صورت می گیرد ، تا متعاقب آن کنوانسیونهای لازم الاجرایی تصویب شود. در اینجا باید به اعلامیه های مجمع عمومی نیز اشاره کنیم . که در شکل گیری قواعد عرفی و معاهداتی سهم به سزایی دارند. سازمان علمی تربیتی و فرهنگی ملل متحد سعی در ایجاد فرهنگ صلح به عنوان یک ارزش قومی و عقیدتی دارد از جمله مواردی که در رسیدن به آن تلاش می کند ترویج احترام به زندگی برای حفظ شخصیت و حقوق بشر افرا د، خودداری از خشونت ، شناسایی حقوق مساوی برای مرد و زن ، احترام به ا صول دموکراسی ، آزادی ، عدالت، همبستگی ، تحمل دیگران و پذیرش تفاوتها و درک بین ملتها و کشورها و تفاوتهای مذهبی ، اخلاقی، فرهنگی و اجتماعی است. بدین ترتیب با تصویب اعلامیه و برنامه عمل در مورد یک فرهنگ صلح توسط مجمع عمومی در سپتامبر 1999 راه را برای پذیرش جامعه بین الملل هموار نموده است. با تاکید بر اینکه حقوق بین الملل ناشی از توا فق یا رضایت کشورهاست ؛ برخی نویسندگان ، عرف را صورتی از موا فقتنا مه ضمنی به وجود آمده از حدا قل رضایت ضمنی کشورها ذکر کرده اند .به موجب این نظر، هر دولت قدیم یا جدید قبل از اینکه مشمول یک قاعده عرفی حقوق بین الملل شود ، باید رضایت خود را نسبت به آن اعلام کرده باشد .در اینجا موضوع دولتهای جدید مطرح می شود که بیشتر جنبه نظری دارد تا عملی ، زیرا همانطور که گفته شد آنها برای شرکت در نظام بین الملل ناچارا” قواعد آن را می پذیرند و براین موضوع ا صرار هم دارند .در زمان حکومت شوروی سابق نظریه پردازان آنها اعلام کرده بودند که خود را ملزم به هیچ قاعده عرفی حقوق بین الملل نمی دانند مگر اینکه قبلا” توسط دول کمونیست مورد پذیرش قرار گرفته باشند .در مجموع باید گفت پذیرش یکپارچه عرف در عمل مورد تاکید هیچیک از نظریه پردازان نیست . سخنگویان وزارت خارجه کشورها ، محاکـــم بین المللی و حقوقدانان بین المللی همگی با فرض اینکه یک عرف عام تمامی کشورها را اعم از آنها که اعلام صریح پذیرش کرده اند و آنهایی که اعلامی نکرده اند ملزم می کند مگر در مواردی که مخالفت صریح و عدم تائید از سوی کشوری مطرح شده و بر آن از ابتدا ا صرار داشته باشد. سیر در موضوعات عرفی ، از جهانی سرشار از ایده آل ها به جهان واقعی، معماران نظم بین الملل که عمدتا” کشورها و جوامع داخلی و بازارهای بین المللی هستند و گرایشی که به سمت تشکیل سازمانهای بین المللی کشیده شد ، نتیجتا” همگی تلاشهایی در تحقق صلح جهانی و نهادینه کردن این خواسته جامعه بشریت است.
گفتار دوم : ارتباط عرف و معاهدات در تحقق صلح جهانی:
تغییرات به وجود آمده در نظم حقوقی بین المللی ناشی از تغییرات چهار قرن گذشته ساختار و تشکیلات نظام کنونی را موجب شده است .معاهدات صلح وستفالی پس از جنگهای مذهبی در اروپا و به خصوص از قرن نوزدهم وقوع انقلاب کبیر فرانسه و انقلاب صنعتی و پس از آن در ابتدای قرن بیستم انقلاب بلشویکی و جنبش عظیم استعمار زدایی و بالاخره پایان جنگهای جها نی و تشکیل سازمان ملل متحد هر کدام آثار شگرفی در روابط بین الملل و عرف حاکم بر این نظام داشته است .چنانچه به رشد معاهدات چند جانبه در سالهای 1995-1648 و آمار موجود نگاه کنیم از مجموع معاهدات سیاسی ، نظامی، ا قتصادی ، حقوق بشر ، فرهنگی محیطی و سایر موارد در سالهای 1750- 1648 جمعا” 86 معاهده بین المللی منعقد گردیده که این رقم در سالهای 1850-1751 به یک صد معاهده می رسد و با رشد بیش از سه برابر در سالهای 1899- 1851 تعداد 338 معاهده بین المللی در تمامی زمینه های فوق منعقد گردیده است .از ابتدای قرن بیستم تا پایان جنگ جهانی اول از سال 1900تا 1925 جهان شاهد انعقاد 663 معاهده چند جانبه بین المللی بوده ا ست و از پایان جنگ اول جهانی تا پایان جنگ جهانی دوم سالهای1950- 1926 حدود 1183 معاهده با تنوع موضوعات منعقد گردیده با تلاش سازمان ملل متحد در سالهای 1951 تا 1975 تقریبا” دو برابر سالهای گذشته 2047 معاهده بین المللی داریم و از سال 1976 تا 1995 با کاهش معاهدات نظا می و افزایش معاهدات بشری و محیطی، تعداد 1619 معاهده بین المللی منعقد گردیده است .حقوق بین الملل کهن به روابط کشورها که تنها موضوع این رشته بودند می پرداخت .در تکامل موضوعات به دریا و فضا و هوا و عموما” تقسیم صلاحیتها ، کار داشت و همه چیز بر مبنای حاکمیت کشورها بود.امروزه مسائل جدیدی پدید آمده است « حقوق بین الملل کنونی دیگر به توزیع صلاحیتها اکتفا نمی کند بلکه در پی جهت دادن به موارد استعمال آن است».
برخی معاهدات نتیجه تدوین حقوق عرفی موجود هستند. مثلا” حقوق حاکم بر منافع جهانی و حقوق مخا صمات مسلحانه قابل ذکرند. زمانی که هدف از تدوین ، کاربرد عام باشد تاثیر آن بستگی به تعداد کشورهایی دارد که معاهده را تصویب می کنند .روشن ترین مثال ، می توان معاهدات ژنو 1949 در خصوص حمایت از قربانیان جنگی را نام برد. اکثر معاهدات چند جانبه به چنین حد نصاب جها نی در پذیرش رسمی نمی رسند و البته بستگی به سابقه اینگونه معاهدات دارد که نشا نگر حقوق عرفی بین المللی باشند که از طریق غیر مستقیم بر کشورهای غیر عضو اثر الزامی پیدا می کنند . این نتیجه به روشهای مختلفی ممکن است ، زمانی که قواعد معاهده متشکل از قواعد حقوق عرفی موجود است آن قاعده درمواد معاهده گنجانده می شود .مثال قابل توجه کنوانسیون حقوق معاهده وین 1969 می باشد . به طوری که دیوان بین المللی دادگستری قبل از اینکه لازم الاجرا شود از آن به حقوق موجود یاد کرده است .زمانی که یک قاعده عرفی در حال توسعه است استفاده از آن در یک معاهده چند جانبه اثر متبلور کننده و جمع شونده ای از آن قاعده دارد. البته همیشه شناخت چنین قاعده ای آسان نیست .زمانی که عملکرد قاعده عرفی کمتر گسترش یافته ، مواد معاهده برای متبلور کردن آن قاعده به عنوان قسمتی از حقوق بین الملل عرفی کا فی نیست . حتی اگر یک قاعده جدید باشد . پیش نویس مواد معاهده می تواند انگیزه ای برای پذیرش آن در رویه دولتها باشد. آنچه مسلم است پذیرش بعدی قاعده از طریق کشورها به آن اثر یک قاعده عرفی می بخشد . وجه تشابه حقوق بین الملل و حقوق داخلی این است که هر دو از عرف و معاهدات به عنوان منبعی بهره می برند که به معنی روشهای ایجاد این دو رشته حقوقی تلقی می شود. آنچه مسلم است عرف به عنوان منبع قدیمی و ا صلی حقوق بین الملل به حساب می آید .در حالی که امروزه معاهدات نقش مهمی در توسعه این رشته حقوقی ایفاء می کنند. از این رو نظم حقوقی بین المللی ترکیبی از هنجارهای به وجود آمده ناشی از عرف یا حقوق بین الملل عرفی و هنجارهای به وجود آمده از معاهدات یا حقوق بین الملل قراردادی است .«حقوق بین الملل عام یک حقوق عرفی است» .هیچ معاهده ای نیست که تمامی کشورهای جهان عضو آن باشند . در موارد عینی کاربرد حقوق قراردادی بر حقوق عرفی عام مقدم است . اگر هیچ معاهده ای نباشد یا قاعده عرفی خا صی وجود نداشته باشد در مورد مطروحه، قواعد حقوق عرفی عام به کار می رود.اینکه هیچیک از این دو یعنی قاعده عرفی یا قاعده قراردادی در یک پرونده مورد استفاده قرار نگیرد . از لحاظ منطقی غیر ممکن است .البته توجه به ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز قابل فهم است که دیوان می تواند علاوه بر این دو منبع مهم به ا صول کلی حقوقی شناخته شده توسط ملل متمدن نیز استناد کند و چنین فرض می شود که این منبع تکمیلی در موارد خلاء قانونی کاربرد داشته باشد. از نظریات مختلفی که پیرامون عرف وجود دارد از جمله عرف به عنوان عامل ایجاد حقوق ، نتایجی حاصل می شود که اولا”: قاعده عرفی در مورد کشورهایی که هیچ مشارکتی در ایجاد آن نداشته اند می تواند الزام

مطلب مشابه :  پایان نامه رشته حقوق درباره : تحریم های بین المللی

دیدگاهتان را بنویسید