پایان نامه حقوق

پایان نامه حقوق با موضوع : مطالعه تطبیقی

دانلود پایان نامه

در مورد خاصی یقین حاصل شود که باطن عقدی برخلاف ظاهر آن است و این نکته مسلم شود ، نه تنها شافعی بلکه کسیکه بمرتبه علم و دانش او نرسیده است نیز چنین چیزی را مباح و صحیح نمی داند.
فرق است بین اعتبار دادن به ظاهر عقد، و تجویز عقدی که بنیان آن بر مکر و خدعه بوده و باطن آن خلاف ظاهر آن باشد. آنچه شافعی و سائر ائمه تجویز کرده اند همانند عمل قاضی در دادرسی است. یعنی قاضی همینقدر که ظاهر امر حکایت از عدالت شهود داشته باشد، حکم صادر می کند هرچند در واقع بدروغ شهادت داده باشند و حال آنکه عقیده مدافعین حیله به مثابه دادرسی است ، که علم به دروغ بودن شهادت داشته باشد و بداند که شهادت شهود برخلاف حقیقت است و معذلک به استناد اینکه ظاهر امر حاکی از عدالت آنان است، طبق شهادت حکم صادر نماید. ابن قیم در قسمت دیگر در تائید همین مطلب می گوید: جایز نیست که این حیله ها به هیچ یک از ائمه نسبت داده شود زیرا نه تنها بر اثر این نسبت، حیله شرعیت پیدا نمی کند بلکه این نسبت موجب لکه دار شدن حیثیت آن امام است و مستلزم سرزنش است و مردمی است که بچنین کسی بعنوان امام و پیشوا اطمینان و اعتماد کرده اند».(1)
این بود قسمتهایی از فتاوی مهم فقهی مخالف حیله، تقلب که شیوه استدلال در کلیه آنها یکسان است. همگی آنان به حکمت وضع قانون و این امر که حیله متضمن نقض غرض شارع است عنایت کرده اند و این حقیقتی است که موافقین حیله و تقلب از آن غفلت ورزیده اند زیرا اگر بتوان با حیله و تقلب قوانین را دگرگون ساخته و بی مهابا برخلاف آنها رفتار نمود معلوم نیست که ارزش و اعتبار قانون سرانجام بکجا خواهد رسید و حکمت این همه تاکید که در کتاب عزیز، بانحاء مختلف آمده است چیست. مثلاٌ اگر کسی دست از ربا برنمیدارد اعلان جنگ با خدا و رسول او بدهد.(2)
آیا معقول است چنین تهدید عظیمی با این حیله و تقلب بی اثر شود؟ و اصولاٌ در مورد این تهدید شدید حیله موثر باشد دیگر کدامیک از دستورات و قوانین اسلامی از تجاوز آن مصون تواند بود و نقش قانون و مذهب در جامعه چیست؟
موافقین حیله نیز در این باب فتاوایی داده اند که چون در خلال مباحث آتی مورد بررسی های مفصل قرار خواهد گرفت فعلاٌ از ذکر آن خودداری می شود.
بررسی مقررات اسلام که شامل آیات و احادیث و فتاوای مهم فقهی بود نتایج زیر را در بر دارد. اولاٌ: در مقررات اسلام مدارک و نصوص فراوانی بر بطلان حیله و تقلب و حرمت آن وجود دارد که هر یک بنوبه خود میتواند، مبنی و مستند ابطال حیله و تقلب قرار گیرد.
1 – دلایلی از قرآن و حدیث و اجماع بر تحریم حیله و تقلب آمده است .
2 – « فان لم تفعلوا فاذانوا بحرب من الله و رسوله » .
ثانیاٌ: فقهای اسلام با کوششهای علمی خود در طول تاریخ مبنای استواری برای مبارزه با حیله و تقلب بوجود آورده اند و با توجه به اینکه مبانی قوانین مدنی ما با قوانین و فتاوای فقهی ارتباط دارد، باید از این منابع برای خنثی کردن حیله و تقلب استفاده کامل بشود. با این حال باید دانست علیرغم زمینه های بسیار مساعدی که در مقررات اسلام وجود داشته، ولی به علت کثرت موافقین حیله، بخصوص در فقه امامیه، فقها در باب حیله به یک نظریه کلی که در جمیع موارد حیله و تقلب قابل استناد باشد نرسیده اند و حال آنکه استخراج این نظریه و ایجاد یک راه حل کلی و عام برای خنثی کردن حیله و تقلب بطوریکه در این پایان نامه آمده ممکن خواهد بود.
مبحث دوم: ماهیت تقلب نسبت به قانون و مطالعه تطبیقی آن در حقوق بین الملل خصوصی
قبل از اینکه مفهوم کلاسیک و جدید تقلب نسبت به قانون بیان شود لازم است توضیح مختصری در مورد اصطلاح حقوق بین الملل خصوصی بیان شود.
اصطلاح حقوق بین الملل خصوصی که به فرانسهDoroit international prive و به انگلیسی Private international law گفته می شود، نخستین بار در سال 1383 بوسیله یک حقوقدان امریکائی بنامStory بکار رفت و چند سال بعد بوسیله فولیکس وارد فرانسه گردید.
این دانشمنددر سال 1843 کتابی تحت عنوان « کتاب حقوق بین الملل خصوصی » منتشر کرد و پس از آن این اصطلاح در فرانسه معمول و رایج گردید. امروز اصطلاح حقوق بین الملل خصوصی در کلیه کشورهای اروپای بری رایج و پایدار شده است. در انگلستان روز به روز استعمال آن بجای اصطلاح قدیمی تعارض قوانین گسترش بیشتری می یابد.
لیکن در ایالت متحده آمریکا بکار بردن اصطلاح حقوق بین الملل خصوصی نادر، و استعمال«تعارض قوانین » متداول است.( یک مفهوم از تعارض قوانین ). در ایران حقوق بین الملل خصوصی رشته ای نسبتاً جدید و تازه است و هنوز به مرحله کمال نرسیده، با اینکه استادان این رشته بویژه پس از پیروزی انقلاب اسلامی کارها و خدمات ارزش مندی در این زمینه به زبان فارسی ارائه و انتشار داده اند، بنظرمی رسد که هنوز بسیاری از مباحث حقوق بین الملل خصوصی برای حقوقدانان ایران ناشناخته است و نیاز به کار و تلاش و همت بیشتر در این زمینه محسوس است.(1)
لذا با توجه به اهمیت دانستن حقوق بین الملل خصوصی و لزوم تعلیم و آموزش آن در محافل علمی و دانشگاهی ایران لازم به یادآوری است که در جهان معاصر برای هیچ ملتی میسر نیست که در چهار دیواری سرزمین کشور خود محصور بماند زیرا در هیچ دوره ای از ادوار روابط بین کشورها و اتباع آنها به این اندازه توسعه و گسترش نیافته است.
1 – صفایی ، دکتر سید حسین ، مباحثی از حقوق بین الملل خصوصی ، نشر میزان ، چاپ اول ،تهران، تابستان 74 .

مطلب مشابه :  فایل پایان نامه نظریه کارکردگرایی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبادلات بازرگانی، جابجا شدن افراد از کشوری به کشور دیگر، ازدواجهای بین المللی، مسائل بیشماری را در سطح بین الملل مطرح می سازد که برای حل آنها باید از اصول و قواعد حقوق بین الملل خصوصی و فن تطبیق و مقایسه استفاده شود زیرا در هر موردی که بین قوانین چند کشور تعارض پیدا می شود باید بین قوانین مزبور نوعی تلفیق و هماهنگی ایجاد کرد تا معلوم شود که هر قانونی تا چه حدودی باید بموقع به اجرا در آید. در دنیای امروز ملتها نمی توانند به تنهایی و جدا از هم زندگی کنند و دروازه های خود را به روی هم ببندند، روابط بین المللی روز به روز توسعه می یابند و این توسعه مشکلاتی در زندگی بین المللی ببار می آورد. عوامل مختلف از قبیل حس کنجکاوی، رفع احتیاجات، میل به تغییر عادت و شرایط زندگی با استفاده از تمدنهای دیگر، احساسات بشر دوستی ، توسعه روابط و مبادلات بین المللی را ایجاب می نماید.
با توجه به مطالب فوق می توان گفت: حقوق بین الملل خصوصی مجموع قواعدی است که به روابط افراد در زندگی بین المللی حکومت می نماید، یا حقوق بین الملل خصوصی حاکم بر آن دسته از روابط خصوصی است که یک عامل خارجیFacteur dextraneite در آن دخالت داشته باشد.
بعبارت دیگر هرگاه یک عمل یا واقعه حقوقی به یک کشور بیگانه ارتباط داشته باشد حقوق بین الملل خصوصی بر آن حکومت خواهد کرد. و گاهی هم چند عنصر خارجی در یک مسئله مربوط به حقوق بین الملل خصوصی دخالت می کند و موجب پیچیدگی آن می گردد.
دواین والری برای این تعدد و پیچیدگی، مالیبران رابه عنوان مثال ذکر می کند که در پاریس از پدر و مادر اسپانیایی بدنیا آمد و بار اول با یک زن فرانسوی در اورلئان جدید و بار دوم با یک زن بلژیکی در فرانسه ازدواج کرد، در منچستر درگذشت و در بلژیک به خاک سپرده شد.
ملاحظه می شود که فرضاً ترکه چنین کسی بین وراثش مطرح شود چندین کشور در آن ذینفع خواهند بود و حل مسئله با حقوق بین الملل خصوصی خواهد بود.
در فقه هم تعارض قوانین به همان معنای حقوقی آن می تواند مطرح باشد البته باید از مخلوط کردن تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی با آنچه که در فقه اسلامی و حقوق امامیه، تعارض ادله و اصول و امارات و بینات و دعاوی می گویند، احتراز کرد. در فقه اسلامی و حقوق امامیه مسئله تعارضها به صورت تعارض اصل و ظاهر(یعنی تعارض اصل عملی و اماره) تعارض امارات(مانند تعارض مدلول دو حدیث) تعارض بینات(یعنی اختلافات مفاد شهادت شهود یکی از اصحاب دعوی با مفاد شهادت شهود طرف دیگر دعوی)، تعارض دعاوی(یعنی تعارض دعاوی راجع به مالکیت غیر دو نفر هر دو مدعی مالکیت آن باشند)، و تعارض عام و خاص(یعنی تغایر و اختلاف قانون عام با قانون خاص)مطرح می شود. و حال آنکه تعارض قوانین به مفهومی که علمای حقوق بین الملل خصوصی گفته اند: «تعارض بین قوانین دو یا چند کشور است که باید بین آنها قانون صلاحیتدار را انتخاب کرده و آنرا به موقع اجرا گذارد. (یک مفهوم از تعارض قوانین) لذا بحث تعارض قوانین در هر دو مورد وجود دارد ولی فرق می کند.(1)
در حقوق داخلی، قوانین ملی، دارای حاکمیت مطلق بر روابط تجاری اتباع یک کشور است، فلذا امکان ظهور و اجرای قوانین خارجی در روابط تجاری داخلی میسر نیست. اما همینکه تبعه کشوری با اتباع بیگانه روابط تجاری برقرار کند و اعمال حقوقی انجام دهد که به نوعی مرتبط با حوزه حاکمیت قانونی کشور دیگری باشد، موضوع حاکمیت و اجرای قوانین ملی در فراسوی مرزهای ملی به میان می آید و از آنجائیکه هر یک از کشورها بلحاظ تبعیت از سیستم های حقوقی مختلف دارای قواعد مختلفی هستند، لذا در قلمروی اجرای قوانین هر یک از کشورها در کشور دیگر، به تعارض قوانین بر می خوریم.
تعارض قوانین بخشی از حقوق خصوصی کشوری خاص است که در مورد پرونده هایی که در آن یک عنصر خارجی وجود دارد به کار می رود. معنای عنصر خارجی تماس یک سیستم حقوقی دیگر به غیر از کشوری که دادگاه محل محاکمه در آن صالح است می باشد.
بنابراین در تعریف تعارض قوانین می توان گفت نقطه برخورد صلاحیت های قانونی دو یا چند کشور در حاکمیت بر موضوعی از موضوعات حقوق بین الملل خصوصی را تعارض قوانین می گویند.(2)
تئوری تقلب نسبت به قانون برای نخستین بار در قرن نوزدهم در حقوق بین الملل خصوصی کشور فرانسه تبیین شده است. در واقع ، در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه دکترین و نظریات حقوقی تقلب نسبت به قانون در نتیجه آرای صادره از دیوان عالی این کشور در باب طلاق شکل گرفته است.
تقلب نسبت به قانون همچون تغییر ارادی عناصر ارتباط وابستگی و همانند کاربرد ویژه ای از تئوری سوء استفاده از حق از جمله موانع اجرای الزامی حقوق خارجی در حقوق بین الملل خصوصی مطرح
1 – الماسی ، دکتر نجاد علی ، تعارض قوانین ، پیشین ، صفحه 5
2- Lea Brilmayer – Conflict of laws ,cases and materials, fifth edition , aspen law , 20002.pp808.
2 – در فرهنگ حقوقی BLACK چاپ 1983 صفحه 158 در تعریف تعارض قوانین چنین آمده است :
Inconsistency or difference betweenthe law of different states or countries , arising in the case of persons who have acquired right incurred obligations , injuries or damages or made contract within the territory of two or more jurisdiction . در فرهنگ حقوقی Concise چاپ 1990 ، صفحه 315 چنین آمدها ست : …contact whith some system of foreign law …
نی بوایه حقوقدان فرانسوی می گوید : مجموعه قوانین و قواعدی که روابط افراد را در زندگی خصوصی بموجب پدیده مرز تنظیم می کند ، تعارض قوانین نامیده می شود .
j.p .niboyet , traite de droit international prive به نقل از ارفع نیا ، دکتر بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، صفحه 12 ، همچنین برای مطالعه بیشتر پیرامون تعریف و مفهوم تعارض قوانین مراجعه شود به الماسی ، نجاد علی ، تعارض قوانین ، چاپ اول 1368 ، صفحه 4 و به بعد ، ارفع نیا ، دکتر بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوم ، چاپ اول ، 1369 صفحه 11 و بعد ، نصیری ، دکتر محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول و دوم ، چاپ اول ، 1372 ، صفحه 140 . سلجوقی ، دکتر محمود ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، چاپ اول ، 1370 صفحه 43 به بعد . R.H.Graveson,Conflictoflaw,sweet& Maxwell,Sixth.Ed.1969.pp.3-7 .

گردیده است.
کافیست که یکی از متداعیین از قاعده ی حل تعارض به قصد فرار از قانون صالح به نحو متقلبانه ای استفاده کند تا تقلب نسبت به قانون درحقوق بین الملل خصوصی ایجاد گردد. دراکثر موارد تقلب نسبت به قانون با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه ی قانونی که استفاده از آن به اجرای قانونی مادی پرمنفعت تر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می شود و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است.
گفتار نخست: ماهیت موضوع
ما در این گفتار ابتدا به بررسی مفهوم کلاسیک و جدید تقلب نسبت به قانون می پردازیم و سپس در قسمت دوم عناصر موضوع را به تفصیل بیان می نماییم.
الف: مفهوم کلاسیک و مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون
مفهوم کلاسیک تقلب نسبت به قانون
بر اساس نظریه لاپرادل.(1)
یکی از حقوقدانان فرانسوی تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر در عناصر وابستگی به منظور ایجاد یک عنصر وابستگی غیر واقعی و خیالی .
به عنوان نمونه در قضیه دوبوفرمن، خانم دوبوفرمنت که تلاش داشت تا تابعیت آلمانی را تحصیل کند همچنان به خاطر تغییر متقلبانه تابعیت، فرانسوی باقی ماند.(2)
در شرایطی که یک عنصر وابستگی به اراده ی طرفین مرتبط باشد تقلب نسبت به قانون ممکن است انجام شود. این عناصر وابستگی که می تواند امکان تقلب نسبت به قانون توسط اشخاص را ممکن سازند عبارتند از اقامتگاه و تابعیت و ساز و کار تقلب به قانون می تواند عناصر وابستگی دیگری را هم مطرح کند.
به عنوان مثال، تغییر محل انعقاد یک قرارداد در زمانی که قانون محل وقوع عقد قابل اعمال است، زمینه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون می شود
به نظر ریپر.(3)
یکی دیگر از حقوقدانان فرانسوی تقلب نسبت به قانون در نتیجه انجام رفتارهایی در جهت تغییر عناصر وابستگی به منصه ی ظهور می رسد و برای اینکه تقلب نسبت به قانون به معنی دقیق کلمه تحقق یابد می بایست آن تقلب با اراده ی مستقل افراد و با توجه به میل و رضایتشان صورت پذیرد، آنهم بدون اینکه این وضعیت بتواند روابط واقعی خود را با کشورهایی که قانون آن بطور متقلبانه نادیده گرفته شده است، حفظ نماید.
G.D.Lapradelle.la fraudea la loi .Trav.ducomite.1973.p.12 1-
G.D.La pradelle.Option cite,p.123 2-
p.mayer.Droitinternationalprive.paris.ed4.1991.p.179.n27 3-
اما از دیدگاه ما، تمام عناصر وابستگی و پیوندهای افراد با کشورها نمی تواند منجر به ایجاد تقلب نسبت به قانون گردند. در واقع در نظریه ی تقلب نسبت به قانون دو عنصر در نظر گرفته می شود.(1)
یکی عنصر مادی که عبارت است از تغییر عنصر وابستگی و دیگری معنوی که همان قصد فرار از قانون صالح می باشد. در بدو امر می بایست که یک تغییر ظاهراٌ واقعی در تابعیت تحقق یابد و بجز تابعیت، سایر عناصر وابستگی چون اقامتگاه نمی تواند منجر به تحقق تقلب نسبت به قانون گردند، و این تغییر نیز باید به موجب ساز و کاری منظم و قانونی مثلاٌ با تحصیل واقعی تابعیت کشور ثالث انجام گیرد.
دومین عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوی می باشد که عبارت است از قصد امتناع از اجرای قواعد حل تعارض، برای انجام این عمل متقلبانه شخص تلاش دارد تا از اجرای قانون مادی که می داند قابل اجراست، ممانعت کند. در این خصوص، شخص تنها قصد فرار از مقررات و شرایط آمرانه قانون قابل اجرا را دارد. اما موضوع اساسی که قابل طرح است اینکه چگونه می توان در چنین مواردی به قصد متقلبانه اشخاص پی برد، مضافاٌ، می بایست این نکته را بررسی کرد که آیا هر تغییر قانونی عناصر ارتباط می تواند الزاماٌ تقلب نسبت به قانون محسوب شود. چه اینکه، اصل حاکمیت اراده همچنان در حقوق بین الملل خصوصی معتبر است، و مضافاٌ، یکی از اصول سه گانه حاکم بر عناصر ارتباطی اعم از تابعیت و اقامتگاه ارادی بودن و قابل زوال بودن آنها می باشد.
این نکته که احراز قصد

مطلب مشابه :  منابع پایان نامه درمورد بلوک شرق و غرب

پاسخی بگذارید