پایان نامه حقوق

پایان نامه رشته حقوق با موضوع: حسن و قبح عقلی

دانلود پایان نامه

شارع نمیتواند در آن ترخیص و اجازه دهد؛ مانند قبح عقلی ترک امتثال تکلیف معلوم به علم اجمالی، دوم مواردی که قبح عقل به ظلم بودن فعل، منوط و وابسته به ترخیص شارع است؛ در این موارد شارع میتواند انجام آن را اجازه دهد، در این صورت قبح از بین میرود، چون با ترخیص شارع قبح عقلی از بین رفته است؛ مانند قبح ارتکاب شبهه بدویه قبل از فحص.
عدالت و ظلم عقلایی دارای این ویژگی است که مخالفت شارع با این ظلم هیچ منعی ندارد؛ مانند گرفتن مال کافر غیر ذمی، در این موارد تا ترخیص شارع نیامده، نمیتوان مرتکب قبیح عقلایی شد، ولی با ترخیص شارع منع برداشته میشود.
آیه «إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ» ظهور در عدل عقلایی دارد و نه عدل عقلی. عدل عقلی عدالت واقعی است، آیاتی که نفی ظلم از خداوند کرده، مانند «أَنَّ اللَّهَ لَیْسَ بِظَلاَّمٍ لِلْعَبیدِ» ظلم عقلی و واقعیت عدل را نفی کرده است. ولی خطاباتی که به خود مکلفین متوجه است و میگوید ظلم نکنید، ظهور دارند در این که هر چه را عقلا ظلم میدانند، انجام ندهید. این ظهور را از آنجا میفهمیم که اگر چنین ظهوری نباشد، لغو میشود. اگر خطاب به مردم کنیم و بگوییم ظلم نکنید و منظورمان این باشد که آنچه را ما ظلم میدانیم انجام ندهید، این خطاب خاصیت ندارد. از ظاهر آیه برمیآید که آنچه عندالعقلا عدل است مورد نظر است.
موضوع له لفظ ظلم و عدل، عرف نیست؛ چون برخی از مسائل را عرف ظلم میداند، مانند اکل ماره که شارع آن را ظلم نمیداند.
این الفاظ دارای حقیقت شرعیه نیستند. عدل و ظلم عقلی نیز موضوع له این الفاظ نیست؛ زیرا مواردی که عقل فطری کاری را ظلم بداند، بسیار محدود است و بسیاری از مواردی که ظلم میدانیم، ظلم عقلی نیست، عقلایی یا شرعی است.
موضوع له این الفاظ ظلم و عدل واقعی است، منتها در مصادیق آن بین عرف و شرع اختلاف است. اختلاف عرف و شارع در اینکه اکل ماره ظلم است، اختلاف در مصداق است. بنابراین واژه ظلم که در خطابات آمده، مرادف با ظلم عرفی و عقلایی یا ظلم شرعی یا عقلی نیست؛ بلکه مراد از آن ظلم واقعی است و اختلاف عرف و شرع در مصادیق ظلم است.
بنابراین موضوع له ظلم در خطاب إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ واقع ظلم است، اگر شارع مصداقی را به عنوان ظلم بیان کرد، از خطاب شارع به مصداق ظلم پی میبریم؛ ولکن در موارد شک و سکوتِ شارع، نظر عرف حجت است. در این موارد عدل و ظلم عرفی، کاشف از عدل و ظلم واقعی است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

پس میتوان گفت با قیود و شرایطی نظر عرف و ارتکاز عقلا متبع است؛ ارتکاز عقلا در صورتی که با نص صریحی از طرف شارع ردع نشود، میتواند اطلاقات یا عموماتی را که از طرف شارع وارد شده، تخصیص یا تقیید بزند. حال اگر این ارتکازات در زمان شرع رخ داده، و آن زمان پذیرفته شده باشد، در هر زمان خلاف آن ارتکاز نظری از طرف عقلا صادر شود، دیگر پذیرفته نیست. اما در صورتی که در زمان شرع در مورد آن اطلاقات هیچ ارتکازی وجود نداشت، ارتکازات فعلی عقلا میتواند مخصص یا مقید آن عمومات یا اطلاقات شود.
قاعده عدالت در مواردی که خطاب شرعی وجود ندارد، مثل حق ابتکار و تألیف، نیز می تواند کارگشا باشد؛ یعنی اگر عقلا از نبودن حکمی احساس کنند که به کسی ظلم میشود، با توجه به آیه «إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ» حکم را میفهمند؛ زیرا ظهور عرفی این آیه بیش از یک شعار در مدح خداوند است که بگوید هر چه خدا می گوید، عدل است، ولو شما مردم فکر کنید، ظلم است. این ظهور با آیهای که برای مردم جنبه دستورالعملی دارد، متناسب نیست؛ بلکه ظاهر آیه میخواهد به مردم الگو بدهد تا دنبال عدل بروند. حال اگر کاری در ارتکاز عقلا ظلم بود و نص خاصی هم نداشتیم که این ارتکاز عقلایی را بفهماند، مقتضای «ان الله یأمر بالعدل» این است که باید عدالت مراعات شود. مثلاً در روایات آمده که خون دزد هدر است؛حال اگر جوانی دزدی کند و میتوان او را سریع دستگیر کرده و تحویل پلیس داد یا با ضربه زدن به گیجگاهش او را بیهوش و دستگیر کرد، اگر کسی بگوید اطلاق دلیل عدم احترام خون دزد اقتضا میکند که او را بکشند، این خلاف مرتکز عقلاست؛ چون به ارتکاز عقلا، عدم احترام خون دزد به ملاک دفاع از مال است و دفاع از مال به مقداری موجب عدم احترام خون مهاجم می شود که دفاع بر آن توقف داشته باشد. کسی که مورد هجوم قرار می گیرد، باید دفاعش به اندازهای باشد که دفاع بر آن توقف دارد و الا اگر بگوییم هدر بودن خون دزد اطلاق دارد و به بهانهی آن دزد را بکشیم – ولو اینکه میشود به کمترین مراتب در دفاع اکتفا کرد- این خلاف ارتکاز عقلاست.
بنابراین اگر ارتکاز ظلم از قبل وجود داشته، ولی فاقد مصداق بوده و اینک مصداق پیدا کرده است، در این جا میتوان پذیرفت که این ارتکاز که برخلاف عموم یا اطلاق وجود داشته، موجب تقیید اطلاقات یا عمومات بشود. اما اگر ارتکازهای جدیدی بر خلاف ارتکاز قبلی تشکیل شد و یا اینکه قبلاً هیچ ارتکازی نفیاً یا اثباتاً نبود و الآن ارتکاز منفی در مورد موضوعی به وجود آمده، نمیتواند ظهور این خطاب را عوض کند.
برای اثبات این نظریه به فتاوایی از فقها اشاره شده که در آنها علت صدور فتوای مستند به عدل یا ظلم، نظر قاطع و اطمینان آنها به وجود عدل و ظلم واقعی است و اثبات شده که هیچ گاه فقها استناد به ظلم بودن چیزی از دیدگاه عرف به ما هو عرف نمی‌کنند.
از این منظر هرگاه عقل مستقلاً حکم به عدالت یا ظلم بکند و از این حکم استقلالی عقل قطع و یقین و اطمینان حاصل شود، می‌تواند اثبات کننده حکم شرعی باشد؛ زیرا حجیت قطع ذاتی است. نظر عرف نیز در صورتی که قید قطع و اطمینان را داشته باشد، از آن حیث که به حکم مستقل عقل و فکر هوشمندانه و زیرکانه که سبب یقین می‌شود،‌ بر می‌گردد، حجت است.
عقل می‌تواند در برخی موارد حکم کند که چه فعلی مصداق عنوان «تصرف ظالمانه» یعنی قبح واقعی است. در این مواقع او بر اساس کشف ملاک «نقض آثار مالکیت مالک» این حکم را می‌کند. اگر نظر عرف نیز به حکم عقل برگردد، نظر او نیز حجت است.
2-4 نقد دیدگاه:
هر چند صاحبان این دیدگاه سعی در جلوگیری از عرفی شدن عدالت نموده و تا حد زیادی آن را قلمرو زده و محدود نمودهاند، لیکن این نظر نیز دارای اشکالات متعددی است؛ گذشته از اضطرابات زیادی که در عبارات این نظریه به چشم میخورد و در نهایت به وضوح مشخص نمیشود، در چه مواردی برای تعیین مصادیق عدالت، به عرف مراجعه میکنند، این که عدالت را به دو قسمت تقسیم کرده، بخشی را عقلی و بخش دیگر را عقلایی و عرفی دانسته و عدالت در آیات اجتماعی را عدالت عقلایی وعرفی تلقی نمودهاند، سخنی بلا دلیل است. درست است که ممکن است عرف حکمی را ظلم تلقی کند، در حالی که واقعاً ظلم نباشد؛ ولی به چه دلیل ظلمی که خداوند در آیهی «أَنَّ اللَّهَ لَیْسَ بِظَلاَّمٍ لِلْعَبیدِ» نفی کرده، با ظلمی که ترک آن به مردم دستور داده شده تفاوت کند.
این سخن که “خداوند به چیزی امر کند که مردم آن را نفهمند و مصداقش را تشخیص ندهند، لغو است”، صحیح است؛ ولی لازمهی درک مردم این نیست که مصادیق عدالت بر اساس فهم مردم تعیین میشود. اگر مصادیقی از عدالت، بالبداهه برای عقل بشری – عقل سلیم و نه درک عرفی- قابل درک باشد و بعد از ارسال رسل و فرستاده شدن انبیای الهی بقیهی مصادیق عدالت برای بشر تعیین و تبیین گردد، در این صورت اولاً مجبور به تفاوت قائل شدن میان ظلم عقلی و عقلایی نخواهیم شد. ظلم واقعی هم از خداوند نفی شده و هم انسان از انجام آن نهی شده است. ثانیاً این مشکل پیش نمیآید که امر خداوند به چیزی تعلق بگیرد که بشر از آن هیچ تصوری نداشته باشد.
اشکال دیگر این که به نظر میرسد صاحبان این دیدگاه یک خلطی میان قطع به ملازمه و قطع به حکم عقلی نمودهاند و به واسطهی همین خلط یک نتیجهگیری اشتباه کردهاند. قبل از توضیح این اشکال، لازم است مقدمتاً نکتهای طرح شود: در اصول فقه این بحث مطرح شده که هر گاه عقل سلیم حکمی دهد، عقل نظری حکم به ثبوت ملازمه میکند، اگر عقل نظری قاطعانه حکم به ثبوت ملازمه نمود، در این صورت بدین جهت که قطع حجیت ذاتی دارد، این ملازمه برقرار شده و در نتیجه حکم میکنیم که حکم شرع نیز همان حکمی است که عقل سلیم به آن رسیده بود. در همان جا مطرح میشود که عقل نظری تنها در مورد حسن و قبح عقلی به ملازمه بین حکم عقل و شرع قطع دارد و چون قطع حجت است، پس حکم عقل نظری به این ملازمه حجیت دارد. قطعی که در این بحث گفته شده نسبت به ملازمه میان حکم عقل و شرع است و در مورد کسب حکم عقلی بحث قطع مطرح نمیشود. در حالی که در این نظریه از قطعی که به واسطهی حکم عقل به حکم شرعی پیدا میشود، گریز زده شده که اگر از حکم عرف، فقیه قطع پیدا شود، این قطع نیز حجت است: «هرگاه عقل مستقلاً حکم به عدالت یا ظلم بکند و از این حکم استقلالی عقل، قطع و یقین و اطمینان حاصل شود، می‌تواند اثبات کننده حکم شرعی باشد؛ زیرا حجیت قطع ذاتی است. نظر عرف نیز در صورتی که قید قطع و اطمینان را داشته باشد، از آن حیث که به حکم مستقل عقل و فکر هوشمندانه و زیرکانه که سبب یقین می‌شود،‌ بر می‌گردد، حجت است.» «در شناخت مصادیق حق و عدل گاهی انسان می‌تواند به واسطه نگاه و فکر هوشمندانه و زیرکانه آن را متوجه شود که علم حاصل از این نوع نگاه و فکر به دلیل رسیدن به واقع و یقین حجت است، چه از فقیه و چه غیر آن. عرف نیز حیثیتی غیر از اعتبار جمعی انسانها که در کنار یکدیگر زندگی می‌کنند و صاحب گوهر قدسی عقل و فکر هستند، نیست؛ لذا نظر آنها اگر با خصوصیت علم و اطمینان -که نشات گرفته از نگاه و فکر زیرکانه آنهاست- باشد،‌ حجت است. اما اگر نظر عرف و عقلا به مقتضای فکر هوشمندانه که نشأت گرفته از عقل آنهاست، نباشد؛ بلکه نظری بدوی و بدون تعمق و چه بسا به مقتضای زندگی روزمره و لوازم آن باشد، آن گاه چنین نظری درباره مصداق عدالت و ظلم ظنی است و احتمال خلاف در آن وجود دارد.»
به نظر میرسد در این عبارات میان حکم عقل و عرف خلط شده است.
نکتهی دیگر این که قطع و یقین بشری در مورد حسن و قبح تأثیری ندارد و چه بسا مواردی که بشر با قطع و یقین امری را قبیح دانسته، در حالی که در عالم واقع آن موضوع قبیح نیست؛ و در بسیاری از موارد شارع این قطع و یقین بشر خدشه وارد میکند. آنچه مورد تخطئه و خدشهی شارع قرار نمیگیرد و لزوماً شارع با بشر همراهی میکند، در احکامی است که عقل سلیم بشری نسبت به حسن یا قبحش قضاوت مینماید.
اشکال دیگر این که میان عقل سلیم که در بحث مستقلات عقلیه مطرح میگردد و عقل به معنای فهم و درک کاملاً خلط شده است. عقل موضوع مستقلات که بالملازمه حکم شرعی را به دنبال دارد، عقلی است که مدرک کلیات است و آن عقلی که تعیین مصادیق میکند، عقل به معنای فهم و درک است. این خلط در عباراتی نظیر «عقل می‌تواند در برخی موارد حکم کند که چه فعلی مصداق عنوان «تصرف ظالمانه» یعنی قبح واقعی است. در این مواقع او بر اساس کشف ملاک «نقض آثار مالکیت مالک» این حکم را می‌کند. اگر نظر عرف نیز به حکم عقل برگردد نظر او نیز حجت است» کاملاً به چشم میخورد.
پس این نظریه نیز نمیتواند اثبات کنندهی قاعده باشد.
گفتار چهارم- مستندات قاعدهی فقهی عدل و انصاف
طرح بحث
قبل از ورود به بحث منابع قاعده عدالت و انصاف، ابتدا منابع قواعد فقه را به طور کلی مورد بررسی قرار داده، و سپس منابع و ادلهی این قاعده را مورد بررسی قرار میدهیم.

فقهاى شیعه قواعد فقهى را از منابع مختلفى استخراج و به دست مى‏آورند، اهم این منابع عبارت‏اند از:
نص قرآن و سنت: مانند قاعده ائتمان که از روایت زیر استفاده شده است: « لَیْسَ عَلَى الْمُؤْتَمَنِ ضَمَانٌ».
تعلیل آیه یا روایت: مانند قاعده حجیت‏ بازار مسلمانان که از تعلیل روایت‏ به دست آمده‏است: «لَوْ لَمْ یَجُزْ هَذَا لَمْ یَقُمْ لِلْمُسْلِمِینَ سُوق».
قواعد فقهى: گاهى هم قاعده فقهى از چند قاعده دیگر استخراج مى‏شود، مانند قاعده «ما یضمن‏» که از قاعده اقدام و قاعده ضمان ید به دست مى‏آید.
استقرا: تحصیل قاعده به روش استقرا به دو صورت امکان‏پذیر است: یکی استقراى در فروع و دیگری استقراى در نصوص: برخى با استقراى در نصوص، کلى بودن تقیه را به دست آورده‏اند که در نتیجه – اگر تقیه را قاعده‏اى کلى بدانیم – درهر مورد، نیاز به نص خاص نبوده و هر عبادتى را مى‏توان بر وجه تقیه انجام داد. به عنوان نمونه شیخ صدوق در کتاب «المقنع‏» در بحث روزهی مستحبى با عنایت‏ به موارد جزئى، به شیوهی استقرایى قاعدهی فقهى را استنتاج کرده و مى‏گوید: «بدان که جایز نیست انسان روزه مستحبى بگیرد، در حالى که بر او [روزهی] واجبى باشد؛ این حکم را در همه احادیث‏یافتم.» ایشان از حکم عدم جواز روزهی مستحبى برکسی که قضای روزهی ماه رمضان بر عهدهاش هست، قاعدهای را استخراج کرده و آن را در تمام انواع روزههای واجب تسری میدهد.
سیرهی عقلائیه: در مواردى نیز سیره عقلائیه مبناى قاعده‏اى فقهى است، مانندقاعده «اذن به شى‏ء اذن به لوازم آن است‏».
سیرهی متشرعه: هم‏چنان که مبناى قاعدهی «احترام مال مسلم‏» سیرهی متشرعه‏ مى‏باشد.
اطلاق ادله: برخى از قواعد نیز از اطلاق ادله به دست آمده‏اند، مانند: «کل عضو یقتص منه مع وجوده، تؤخذ الدیه مع فقده».
عموم ادله: مانند قاعده لزوم در معاملات که از عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود»استفاده شده است.
تنقیح مناط قطعى: گاهى نیز تنقیح مناط قطعى ملاک قاعده است، مانند قاعده‏«نفى سبیل‏».
ارتکاز متشرعه: همانند قاعده «اشتراک احکام‏» که از ارتکاز متشرعه به دست‏آمده است.
حال باید بررسی کرد که قاعده عدالت را میتوان از کدام یک از منابع فوق الذکر استخراج نمود. با عنایت به اینکه متن قاعده مذکور صراحتاً یک حکم عقلی است و مصداق اتم و اکمل مبحث مستقلات عقلیه در اصول است؛ لذا میتوان ادعا نمود که منبع منحصر به فرد این قاعده عقل است و اگر دلایل دیگری نیز برای آن آورده شده، همگی به عنوان مؤید حکم شرعی است. البته راه اثبات این قاعده همانگونه که قبلاً ذکر شد، اصطیاد از ادلهی فقهی است.
ادلهای که بر قاعده بودن عدالت و انصاف دلالت میکند.

باوجود انتقاداتی که به طور کلی به وجود چنین قاعدهای وارد است، لیکن نگارنده بر آن است که هر گونه دلیل و مدرکی که بر وجود این قاعده میتوان ارائه نمود، را مورد بررسی قرار دهد، از این رو هر چند بسیاری از این ادله توسط هیچ کس نقل نشده، ولی تا حد امکان تمامی ادله نقلی و عقلی مرتبط با این موضوع استقرا و سپس مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
دلیل اول- حکم عقل
مطالعه کتابهاى فقهى نشان مى‏دهد که اگر چه عقل در شمار منابع حکم شمرده مى‏شود، ولى بسیاری از فقیهان، در مقام دریافت‏ حکم، تنها عقل را ابزار فهم و دلالتهاى التزامى و سرانجام کشف احکام عقلى غیر مستقل به کار گرفته‏اند. همین اندازه به عقل میدان داده‏اند که در مقام اثبات، استدلال بیاورد، نه آن که خود براى موضوعى حکم داشته باشد و منبع حکم شناخته شود. این مسأله تا حدی است که شهید صدر آن جا که مصادر فتوى را بر شمرده، نگاشته است:
« آن چیزى که دلیل عقلى شمرده مى‏شود و مجتهدان و اخباریان درباره روایى و ناروایى به کار بردن آن با یکدیگر اختلاف دارند، اگر چه ما به روایى عمل به آن اعتقاد داریم، لیکن حتى یک حکم را نیافتیم که براى ثابت کردن آن به دلیل عقل تکیه شده باشد.»
البته محدود بودن گزاره‏ها و نیازهاى حکمى در دورانهاى پیشین، چه بسا بسندگى به همین مقدار کاربرد عقل در فقه را توجیه کند؛ ولى امروز که پدیده عقلانیت، سراسر زندگى را دگرگون کرده و فقه با انبوهى پرسش و گزارهی نو روبه روست، به ویژه در مقولهی جامعه و حکومت، چگونه مى‏توان این گوهر کارآمد و منبع روشنگر و حجت‏ باطنى خداوند را، در پژوهشها و حکم‏شناسیهاى فقهى دست‏کم گرفت و پیامد ناگوار گوشه‏نشینى فقه از زندگى را پذیرا شد.
از

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره حقوق بشر

پاسخی بگذارید