پایان نامه حقوق

متن کامل پایان نامه داوری تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه

ر داده شده است.
اما بند دوم ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر داشته که «داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.»
بر این ماده انتقاد شده است که از معیار شخصی تبعیت کرده است و تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوری داشته است زیرا می خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند را محدود نماید در حالیکه این امر می تواند فلسفه وجودی چنین قانونی را تا حدی زیر سوال برد؛ مثلا در مورد قرارداد میان ایرانیان، اگر یک ایرانی مقیم خارج از کشور یا ایرانی که که علیرغم اقامت درایران محل تجارت و فعالیت خویش را در کشور دیگری قرار داده، نمی توانند ار این امکان استفاده نمایند که همین امر می تواند موجب شود که ایرانیان نسبت به سرمایه گذاری یا رونق تجارت در ایران بی انگیزه شوند. این ماده می تواند برای ایرانیانی که دارای تابعیت مضاعف هستند نیز ایجاد مشکل کند زیرا مطابق ماده 989 قانون مدنی این گونه تابعیت از سوی قانونگذار ایران به رسمیت شناخته نشده است؛ بنابراین مشکل اصلی این قانون آن است که به محل تجارت طرفین اختلاف توجهی ننموده است.
2. 1. 8 اهمیت داوری بین‏المللی
از نظر یک تاجر بین‏المللی، داوری واجد مزایای متمایزی است که عبارتست از:
1- طرفین یک قرارداد بین‏المللی می‏توانند حل دعوای خود را به قضات منتخب خود بسپارند، چون طرفین در کشورهای متفاوتی زندگی می‏کنند که قوانین خود را بر مبنای مفاهیمی حقوقی بنیان نهاده‏اند که دارای سوابق سنتی و فرهنگی متفاوت هستند، ممکن است آنها تمایلی به رفتن به دادگاه‏های ملی نداشته باشند و لو اینکه در بیشتر کشورها، دادگاه‏های تجاری، کارکرد خوب دارند و عدالت را بطور موثر اعمال می‏کنند.
2- تجار، نهایی بودن رسیدگی را به صحت دقیق حقوقی ترجیح می‏دهند. رأی داور حداقل از نظر اصولی، نهایی است، اما یک دعوای دادگاهی می‏تواند موضوع پژوهش و فرجام در عالی‏ترین دادگاه واقع شود و قبل از اینکه کلام نهایی گفته شود، زمانی طولانی بگذرد.
3- داوری بطور خصوصی برگزار می‏شود و در دادگاهی علنی صورت نمی‏پذیرد و در موضوعات حساس، این امر یک مزیت مشخص است.
4- اینکه کنوانسیون‏های بین‏المللی، شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی را تسهیل می‏کنند از جمله کنوانسیون نیویورک (1958) و بدین ترتیب، اجرای بین‏المللی آنها را بطور نسبی آسان می‏گردانند.
قوانین مختلف در خصوص اینکه داوری در چه حالتی جنبه بین‏المللی پیدا می‏کند با همدیگر متفاوتند در قانون نمونه داوری تجاری بین‏المللی و کنوانسیون 1980 سازمان ملل متحد در خصوص بیع بین‏المللی کالا، عناصری را به عنوان عناصر بین‏المللی مطرح کرده‏اند از جمله: 1- اقامتگاه 2- محل تجارت یا محل فعالیت 3- نزدیک‏ترین رابطه با اجرای قرارداد.
داوران بین‏المللی ترجیح می‏دهند به سیستم قواعد حل تعارض در قانون ملی معین اکتفا کنند و غالباً به ضابطه نزدیکترین ارتباط می‏پردازند و عوامل ارتباط را در نظر می‏گیرند تا بتوانند قواعد حقوقی ماهوی قابل اعمال بر روابط را معلوم نمایند.
مهم‌ترین عوالم تعیین کننده ارتباط عبارتند از: اقامتگاه متعاملین، تابعیت طرفین، محل وقوع مال غیرمنقول، زبان قرارداد، قبول داوری در کشور معین یا توافق بر صلاحیت محاکم کشور خاص، واحد پول مقرر در قرارداد، محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن، محل اجراء بخش‏های مختلف قرارداد، اشاره به مقرات قانونی یا اصطلاحات حقوقی یک کشور، اقامتگاه طرف تهیه کننده پیش‏نویسی قرارداد.
در قانون داوری تجاری بین‏المللی مصوب 1376 مطابق بند 1 ماده 2 عنصر و معیار شناسایی بین‏المللی بودن داوری تابعیت طرفین قرارداد می‏باشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

براساس معیاری که در قانون داوری تجاری بین‏المللی مدنظر قرار گرفته است ایرانیان مقیم خارج از کشور و ایرانیانی که تابعیت مضاعف دارند از مزایای این قانون محروم شده‏اند و تاثیرپذیری قانون‏گذار از دعاوی متعدد اتباع ایرانی دارای تابعیت مضاعف و غلبه تابعیت موثر در این قبیل موارد و دعوی علیه دولت ایران در دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده و تبعات آن سبب گردیده که آنان را از مشمول این قانون خارج سازد.
کوشش‏های گوناگونی به عمل آمده تا یک روش بین‏المللی برا ی داوری تجاری تهیه شود که با قبول عام مواجه شود که مهم‌ترین آنها عبارتند از:
آنسیترال، دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‏المللی، دیوان داوری بین‏‏المللی لندن، دیوان داوری آمریکایی- قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه، ماده 1498 مرکز بین‏المللی برای حل‌وفصل اختلاف سرمایه‏گذاری داوری در کشورهای سوسیالیست.
5- داوری، سریعتر و ارزانتر از رسیدگی‏های دادگاهی است. البته این ادعا هر چند در بسیاری از موارد می‏تواند درست باشد، اما تجار و حقوق‏دانان با تجربه، با این ادعاها، تاحدی با شک و تردید برخورد خواهند کرد.
زیرا هر چند داور راجع به به امور موضوعی و همچنین اموری قانونی که در جریان داوری حادث می‏شوند تصمیم می‏گیرد، اما در مواردی محدود، که برطبق «قانون داوری 1979» در آنها یک بازنگری قضایی-در حقوق انگلیس- پذیرفته شده است، دادگاه امور موضوعی را به نحوی که داور تشخیص داده، خواهد پذیرفت و بازنگری خود را به امور قانونی محدود خواهد نمود.
به عبارتی؛ در مواردی که دعوا راجع به امور موضوعی است- برای مثال راجع به اینکه آیا کالاها دارای کیفیت یا وصف شرط شده هستند یا نه؟ داوری نسبت به دعوای قضایی، مزایای بیشتری ارائه می‏کند و به سرعت و به آسانی در دسترس هستند و به ندرت اتفاق می‏افتد که دعوای ناشی از آنها بعداً به دادگاه برده شود. از سوی دیگر، در موردی که واقعیتهای موضوعی، مورد اختلاف نیستند – برای نمونه در مواردی که دعوا راجع به تفسیر یک سند یا یک موضوع صرفاً حقوقی دیگر- اغلب برای طرفین ارزانتر و سریعتر این است که دعوای خود را در دادگاه اقامه نمایند. به عبارتی «داوری‏های کیفی» به ویژه آنها که بر طبق قواعد مؤسسات بزرگ تجاری ترتیب یافته ‏اند به سرعت و به آسانی در دسترس هستند و «داوری‏های فنی» اغلب به نفع طرفین است که با توافق متقابل، از رای داور اعتراض کرده و مستقیماً به «دادگاه تجاری» بروند.
2. 1. 9 اقسام داوری

2. 1. 9. 1 داوری سازمانی
داوری سازمانی: منظور از داوری سازمانی داوری است که طرفین دعوی داوری قبل یا بعد از وقوع اختلاف به سازمان داوری مراجعه کرده و از آن سازمان می‏خواهند که بر طبق مقررات داوری سازمان ذی ربط به داوری بپردازد یعنی اینکه هم به انتخاب داور و ارجاع دعوی به داور کمک نموده و هم بر جریان کار نظارت نموده و داوری را مدیریت فرمایند.
2. 1. 9. 2 داوری موردی یا اختصاصی
داوری موردی یا اختصاصی (adh0c): در این نوع داوری داور برای مورد خاص انتخاب می‏شود و داوری در قالب یک سازمان داوری انجام نمی‏شود طرفین خودشان در مورد نحوه‏ی رسیدگی داور یا داوران توافق می‏نمایند بدون اینکه سازمان نظارت کننده‏ای وجود داشته باشد.
2. 2 گفتار دوم: مفهوم ابطال و بطلان رأی داوری
2. 2. 1 ابطال
ابطال در لغت به معنی از اثر انداختن و از بین بردن می‏باشد و در حقوق ایران قراردادها با تقسیمات گوناگونی از جمله عقود باطل، عقود قابل فسخ و خیاری و عقودی که به حکم قانون با انفساخ قهری مواجه است روبه‏رو می‏شویم.
2. 2. 2 بطلان
مفهوم ذهنی بطلان – هر عقد که واجد شرایط ماهوی یا تشریفاتی مقرره نباشد باطل است بالنتیجه آثاری بر آن عقد مترتب نخواهد بود. هرگاه در انجام عقدی یک قاعده قانونی رعایت نشود ضمانت اجرای این تخلف بطلان و عدم تاثیر آن عقد است.
2. 2. 3 تفاوتهای مفهومی بطلان و ابطال
مابین بطلان و ابطال باید تفکیک قائل شد در ابطال تا طرفین اراده نکنند ابطال رخ نمی‏دهد ولی در بطلان یکی از شرایط ماهوی نباشد بطلان رخ داده است هر چند طرفین اراده نکرده باشند. همچنین اثر بطلان از زمان انعقاد قرارداد است و اما اثر ابطال از زمان اعلام ابطال، آثار قرارداد را از بین می‏برد چون از نوع فسخ است.
البته ابطال داوری با فسخ آن نیز دارای تفاوت می‏باشد، در ابطال لازم است درخواست ابطال شود و یکی از طرفین نیز بر این امر دلیل اقامه کند تا دادگاه بتواند حکم به ابطال را صادر کند اما در فسخ یک طرف می‏تواند طبق اختیاری که قانون به او داده است قرارداد را فسخ کند و فقط ممکن است که به لحاظ اجرای این حق بین طرفین اختلاف پیش آید در این صورت حکم قضایی برای نفوذ و قابلیت اجرای حق فسخ صادر می‏شود به همین دلیل در ابطال از زمان صدور حکم دادگاه، رسماً حکم باطل می‏شود ولی در فسخ از زمان فسخ توسط ذی حق آثار فسخ مترتب می‏شود بعنوان مثال ماده 33 ق. د. ت. ب. ایران به درخواست ابطال رأی داوری پرداخته اما ماده 34 ب عنوان بطلان رأی موارد سه گانه‏ای را برشمرده است که در آنها رأی داوری اساساً باطل و غیرقابل اجراست بدین ترتیب در موارد سه گانه مسأله بطلان به رأی دادگاه موضوع ماده 6 قانون د. ت. ب. ایران نیازمند نیست و فقط ضمانت اجرای آن این است که دادگاه چنین رأیی را که از مصادیق ماده 34 باشد شناسایی و اجرا نمی‏کند اما در مورد بندهای ماده 33 ابتدا دادگاه در مورد بطلان رأی داوری حکم قضایی صادر می‏کند آنگاه در صورت صدور حکم بر ابطال و قطعی شدن آن حکم رأی داوری باطل به شمار می‏آید و شناسایی و اجرا نمی‏شود.
گفتار سوم : داوری تجاری بین الملل از نگاه فقه اسلامی
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران که با اقتباس از قانون نمونه آنسیترال و با رویکرد فقهی تهیه و تدین گردیده است ؛ مسائلی مربوط به: قلمرو قانون، شکل و ماهیت موافقتنامه داوری، نحوه رسیدگی و قواعد صلاحیت مانند قاعده استقلال شرط داوری یا قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت تعیین قانون حاکم ،مباحث شناسایی و اجرای رای داوری. مورد بررسی و توجه قرار گرفته است. اما فارغ از همه بحثهای ارزشی، همان گونه که نویسندگان محقق نظامهای حقوقی رومی – ژرمنی و کامن لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق تجارت بین الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می دهند و با استفاده از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تکوین و توسعه آنها را پی می گیرند و از نتایج حاصله بهره می برند، فقها و حقوقدانان اسلامی نیز نباید از بررسی تاریخی و ریشه یابی نهادهای فقهی – حقوقی شکل گرفته در شاخه های نوین این بخش از دانش بشری در فرهنگ و سنت و تاریخ خود غافل شوند. و ضرورت دارد از دیدگاه فقه اسلامی چند مقوله اصلی مورد بحث و بررسی قرار گیرد:
1) آیا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری تجاری بین المللی در فقه اسلامی از مشروعیت برخوردار است؟ به عبارت ساده تر آیا داوری یعنی حل اختلاف به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول، جایز و نافذ است؟

2) با فرض جواز و نفوذ داوری، قلمرو آن کدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات قابل ارجاع به داوری از نظر فقهی چه اختلافاتی است؟ آیا کلیه اختلافات اعم از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم فقه اسلامی قابل ارجاع به داوری ست یا در این زمینه محدودیتهایی وجود دارد و در صورت اخیر آیا اختلافات موضوع قانون داوری تجاری بین المللی ایران مشمول این محدودیتهاست یا خیر؟
3) با فرض جواز و نفوذ داوری علی الاصول و نیز با فرض قابل ارجاع بودن اختلافات موضوع این قانون به داوری، تصمیم یا رای صادره از سوی این مرجع از نظر فقهی از چه اعتباری برخوردار است و نیز قرارداد داوری از نظر لزوم و جواز چگونه قراردادی است؟
4) شرایط عمومی و اختصاصی قاضی تحکیم (داور) در فقه اسلامی چیست؟ این شرایط چگونه و تا چه اندازه ای قابل تعدیل و انطباق بر قانون داوری تجاری بین المللی ایران و قانون ماخذ و منشا آن یعنی قانون نمونه آنسیترال است؟ وشرایط بحث انگیز مانند اسلام، عدالت، علم و رجولیت با شرایط مندرج در دیگر قوانین چگونه تطبیق داده می شود؟
3. 1. جواز و نفوذ داوری در فقه اسلامی
جواز و نفوذ داوری که در فقه اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود، مستند به آیه شریفه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها. . . » است.
مفاد آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. بدین ترتیب دست کم اصل حکمیت مورد تایید فقه اسلامی است. علاوه بر آیه فوق آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می شود که به نحوی دلالت بر امر به داوری یا سازش دارند.
همچنین روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری در کتب حدیثی و فقهی شیعه روایت شده است که از این جمله است مرسله مشهوری که مورد استناد فقهای شیعه نیز قرار گرفته است. اهل سنت نیز علاوه بر استناد به عمل پیامبر اکرم (ص) به حکم سعد بن معاذ در حکمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی، به اجماع صحابه بر جوایز تحکیم نیز تمسک می کنند و بدین ترتیب آنان حکم به جواز تحکیم را بر اساس کتاب و سنت و اجماع ثابت می دانند.
مهمترین روایت مندرج در کتب حدیث شیعه در زمینه قضاوت تحکیمی، خبر احمد بن فضل کناسی ازکشی از امام صادق (ع) است. ولی از آنجا که به دلیل ظاهر استنکاری عبارات در دلالت حدیث بر جواز تحکیم تردید شده است فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری استناد کرده اند.
آنچه مسلم است، هر نوشتار جامعی در حوزه قضای اسلامی، لاجرم مبحثی را به قضاوت تحکیمی و شرایط آن اختصاص داده است. این امر به طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان فقهای اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی ولو به طور اجمال است.
3. 2. قلمرو داوری در فقه اسلامی
فقهای اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل داوری محدودیتی قائل نیستند و استدلال می کنند هر چه دعوای طرفینی بر سر آن متصور و ممکن باشد از مسائل مالی گرفته تا نکاح و قصاص و حدود و غیر آن، قابل ارجاع به داوری است زیرا مقتضی ارجاع در آنها موجود است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحکیم نیز، آنها را دربرمی گیرد. از اهل سنت، دسته ای از فقهای شافعی و حنبلی بر این اعتقادند.
در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازاتها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند. در اهل سنت، در هر یک از مکاتب چهارگانه، گروهی و یا گاه همه فقهای آن مکتب به منعها یا محدودیتهایی در مورد قضاوت تحکیمی نسبت به نکاح ، لعان، قذف و قصاص معتقدند.
به هر تقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه و همه فقهای فرق چهارگانه اهل سنت در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی که دعاوی موضوع بحث ما می باشند، تردیدی نداشته، متفق القول هستند.
3. 3. میزان لزوم رای و قراداد داوری
در مورد رای داوری، اگرچه لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است. و لیکن هر دو طرف داوری تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند.
این امر عملا قرارداد داوری را به صورت یک قرارداد جایز و قابل فسخ درمی آورد و به کاربرد عملی داوری به شدت آسیب می رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.
بدین ترتیب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یک شرط ضمنی (توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشکل را به نحوی رفع نمود.
و با ملاحظه چهارچوب کلی داوری در فقه اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی و امکان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحکیم به عنوان قدر متیقن موضوعات قابل داوری و نیز الزام آور بودن رای قاضی تحکیم، به این نتیجه می رسیم که مقررات مندرج در قانون

مطلب مشابه :  پایان نامه حقوق با موضوع : جنین آزمایشگاهی

دیدگاهتان را بنویسید