پایان نامه ها و مقالات

منابع و ماخذ تحقیق حقوق داوری تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه

کنند.مشابه کتبی بودن داوری در این کنوانسیون، در بسیاری از قوانین ملی و بین المللی داوری نیز وجود دارد. در قانون تجاری بین المللی ایران، بند ج از ماده ی یک و ماده ی هفت آن به شکل موافقت نامه داوری اشاره دارد. نمونه ی مشابه این موضوع را در اصل این قانون، قانون نمونه آنسیترال بند دوم از ماده ی هفت مشاهده می کنیم؛ در قانون جدید داوری انگلستان، موافقتنامه باید کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده ی پنج آن وقتی اعمال می شود که توافقنامه ی داوری کتبی باشد. بند های 3 تا 6 نیز به دیگر اشکال فرمهای مخابراتی اشاره می کند.
همچنین ماده ی 1443 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه، ماده ی 178 قانون حقوق بین الملل خصوصی سوئیس و قانون داوری ایالات متحده مصوب 1925 و اصلاحات بعدی آن در ماده ی 12،همگی به کتبی بودن ،توافقنامه ی داوری اشاره می کنند.
مبحث دوم- قانون داوری تجاری ایران مصوب 1376
مجلس قانون گذاری ایران در 28 مهر ماه 1376، برابر با 17 سپتامبر 1997 میلادی، قانون داوری تجاری بین المللی را تصویب کرد. این قانون 15 روز بعد در روزنامه ی رسمی انتشار یافت و از آن به بعد اعتبار قانونی لازمه را کسب کرد. انتشار این قانون در ایران با امید به گسترش داوری های تجاری در ایران، تضمین آزادی و استقلال بیشتر و همچنین از همه مهمتر شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی صادره در ایران و انجام این قبیل داوری ها در ایران، شکل گرفت.
پیش از تصویب قانون داوری تجاری ایران، مقررات داوری موجود در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی ،صرفا برای داوری های داخلی معتبر و قابل اعمال بود. به همین جهت با تصویب این قانون جدید امید آن می رفت که مقررات بهتر و جدیدتری نسبت به مقررات داخلی در داوری ها به کار گرفته شود. علاوه براین، قانون جدید برای حل و فصل اختلافات در زمینه روابط تجاری رو به رشد در کشورهای همجوار و آسیای میانه و در نتیجه رشد روابط تجاری با آنها باب تازه ای را می گشود.
در آن زمان هنوز مرکز داوری در ایران تاسیس نشده بود و بعدها با تشکیل مرکز داوری بین المللی در ایران اجرای امر داوری تسهیل گشت. بر اساس این قانون چنانچه داوری در ایران برگزار شود«یکی از طرفین دعوی در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد»، داوری بین المللی محسوب میشود. بدین ترتیب این داوری مطابق با مقررات این قانون صورت خواهد گرفت.
به موجب این قانون اخیر می توان گفت آرای داوری در ایران صادر می شوند که داخلی محسوب نمی شوند. (آرای بین المللی داوری محسوب می شوند.) تا پیش از پیوستن ایران به کنوانسیون نیویورک، این قبیل آرای داوری از لحاظ اجرا تابع مقررات قانون داوری تجاری ایران (ماده ی 35) آن بودند. پس از آن رای داوری صادره در ایران تحت قانون داوری تجاری بین المللی تنها به موجب کنوانسیون نیویورک 1958 به اجرا در خواهد آمد.
مگر بر اساس ماده ی هفت بند اول کنوانسیون نیویورک (شرایط مطلوب تر) که در این صورت متقاضی اجرای رای، اجرای آن را باید تحت عهدنامه در خواست کند و پس از آن در جایی که شرایط مطلوب تری در قانون داوری تجاری بین المللی (ماده ی 35)وجود دارد اجرای آن را می تواند تحت این قانون بخواهد.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اما برای بهتر شناختن قانون داوری تجاری بین المللی ایران به چگونگی شکل گیری آن و الگوی اصلی آن، قانون نمونه آنسیترال می پردازیم.
گفتار اول- قانون نمونه آنسیترال، الهام بخش قانون داوری تجاری ایران
قانون داوری تجاری بین المللی ایران، تا حد قابل توجهی بر گرفته شده از قانون نمونه کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) است. با این وجود پاره ای از مقررات این قانون انعکاس کامل قانون نمونه آنسیترال نیست و برای کارایی بیشتر با قوانین داخلی ایران تطبیق داده شده است. در خصوص میل و اشتیاق به پذیرش قانون نمونه آنسیترال تردیدهایی از جانب کشورهای در حال توسعه مطرح شده است. بیشتر این انتقادات یا همان تردید ها مربوط به آن قسمت از قانون نمونه می شود که نشات گرفته از حقوق غرب است. این دسته از کشورهای در حال توسعه قانون نمونه آنسیترال داوری را سازگار با ساختار تجارت و اقتصاد عصر خود نمی دانند.
بلکه این قانون را بیشتر مطابق با رویه و عرف کشورهای غربی می دانند. از جمله موسع بودن اصل حاکمیت اراده طرفین و اصل ارتقاء استقلال طرفین را منطبق با حقوق ملی خود نمی دانند. با این وجود بیشتر کشورهای در حال توسعه با گذشت زمان و وجود انتقاد هایی این چنینی به مرور به کل یا دست کم قسمتی از قانون نمونه انسیترال علاقه نشان می دهند. حال این که تا چه اندازه به منطق این قانون اعتقاد دارند یا بر اثر ضرورت به آن جذب می شوند خود جای بحث و بررسی دارد. اما حسن بزرگی که این قانون دارد حقی انتخابی است که کشورها برای گزینش موردی از این قانون دارند و به این صورت که آنها مجبور نیستند برای استفاده از این قانون نمونه آنسیترال به طور کامل از آن تبعیت کنند، بلکه می توانند متناسب با شرایط داخلی کشور خود آن را تعدیل و تطبیق نمایند. هر چند نظر کلی کمیسیون طراحان این قانون به برداشت جزیی آن نیست اما در کل چون به استفاده از این قانون منجر می شود، قابل پذیرش است.
به نظر می رسد قانون داوری تجاری بین المللی ایران، قانون نمونه آنسیترال را به عنوان مرجع اصلی مد نظر داشته، لازم به ذکراست که قسمت هایی را نیز با شرایط داخلی ایران تطبیق داده است. به نظر اکثر مفسرین حقوقی، قانون داوری تجاری بین المللی توانسته است موازین غالب در قانون نمونه را در خود جای دهد در ضمن اینکه سعی در ترمیم نواقص قانون مدنی هم داشته است.
از جمله ی امتیازات این قانون می توان به: تمرکز و توجه خاص بر داوری های بین المللی، رعایت اصل حاکمیت اراده و رسیدگی و آیین داوری، نظارت سازمان های داوری و شناسایی آرا توسط آنها، تاکید بر اختیار دیوان داوری جهت تعیین صلاحیت خود و اعتبار موافقنامه داوری، تاکید بر اصل بی طرفی داوران، اختیارات دیوان داوری برای تعیین قانون حاکم در ماهیت دعوا اشاره کرد.
گفتار دوم- قلمرو اعمال قانون داوری تجاری بین المللی
1- داوری در اختلافات تجاری بین المللی
در بند اول از ماده ی دوم، قانون داوری تجاری ایران به اختلافات ناشی از روابط تجاری بین المللی اشاره می کند و هر چند تعریفی از این روابط ارائه نمی دهد اما فهرستی غیر حصری از انواع این فعالیت ها ارائه می کند. قید «فعالیت های مشابه» نشان می دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط نام برده شده باشد، داخل در قلمرو اجرای قانون داوری تجاری بینالمللی است. با کمی دقت در می یابیم که وجه مشترک تمام این روابط قراردادی بودن آن ها است.
بند پنجم از ماده ی یک قانون نمونه آنسیترال نشان می دهد که در تعیین قلمرو اجراء، مواردی که قانون مورد نظر بر آن قابل اعمال نیست را معین کرده اند. همچنین این تعریف تا حدی مغایر با بند اول ماده ی یک قانون نمونه ی آنسیترال هم هست که حدود اعمال آن را با اشاره به خصوصیت بینالمللی داوری و نه نوع روابط تجاری تعیین کرده است. اما در مورد معیار بین المللی بودن روابط تجاری در قانون داوری تجاری ایران مطلبی بیان نشده است. هر چند بر مفهوم بین المللی بودن تکیه خاص داشته است.
به نظر می رسد تاکید بر این داوری بین المللی از حیث گستره ی اعمال قانون است. در بند سوم از ماده ی یک قانون نمونه آنسیترال، شاخص هایی را برای بین المللی بودن داوری بیان می کند اما هیچ یک از اینان متفاوت بودن تابعیت یکی از طرفین با تابعیت محل داوری نیست.

همانطور که پیشتر هم اشاره شد، بر طبق بند اول از ماده ی اول قانون داوری تجاری داوری ایران داوری در صورت بین المللی محسوب می شود که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقنامه داوری بر طبق قانون ایران، تبعه ی ایران نباشد. شاید این موضوع جالب باشد که اشاره کنیم بر طبق قانون مدنی ایران ماده ی 989 اشخاص دارای تابعیت مضاعف ایرانی، غیر ایرانی محسوب نشده و همچنان تبعه ی ایران محسوب می شوند.
انتخاب این معیار توسط قانون ایران به این معنا است که محل جغرافیایی طرفین یعنی محل تجارت آن ها تاثیری در این داوری ندارد و با این فرض می توان تصور کرد که بین تبعه ی ایرانی و شرکت های خارجی که در ایران دارای شعبه و نمایندگی هستند داوری برگزار کرد. شعبات و نمایندگی های یک شرکت خارجی بر طبق قانون باید به ثبت برسند و حتی اگر به ثبت هم نرسند این نمایندگی ها و شعبات همچنان تابعیت شرکت اصلی را دارا خواهند بود. (ماده ی 3 از قانون ثبت شرکتها) شاید یکی از مشکلات انتخاب این معیار وقتی باشد که دو شرکت ایرانی که در خارج ایران فعالیت تجاری دارند هرگز نمی توانند از داوری در کشور متبوع خود و این قانون بهره ای ببرند.
2- گستره ی مکانی
اینکه مقر دیوان داوری باید در کجا باشد تا این قانون در آن دیوان مورد استفاده قرار بگیرد، مسئلهای است که در قانون داوری تجاری ایران عنوان نشده است؛ شاید به این دلیل که قانونگذار این موضوع را یک اصل و یک پیش فرض دانسته است و نیازی به عنوان آن ندیده است. بر خلاف متن قانون نمونه آنسیترال که این موضوع را در بند دوم از ماده ی یک عنوان کرده است.
با این همه از دیگر مواد قانون داوری تجاری ایران، مخصوصا ماده ی 6 همین قانون که به دیوان داوری در غیر پایتخت و دادگاه صالحه اشاره کرده است و همچنین قوانین احوال شخصیه ایران می توان گفت که این قانون فقط نسبت به داوری های بین المللی که محل و مقر آن ایران باشد اعمال می شود.
بند اول از ماده ی 36 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع مهمی اشاره دارد و آن اعتبار قانون داوری آیین دادرسی مدنی ایران است. همانطور که اشاره کردیم قانون د. ت.ا به داوری های ناشی از اختلافات داخلی (غیر بین المللی) تسری نمی یابد. به همین دلیل هم مقررات باب هشتم آیین دادرسی مدنی ایران برای دعاوی داوری داخلی همچنان به قوت خود باقی است. به همین جهت هم قانون جدید بیشتر برای داوری های بین المللی اصولاً شکل گرفته است.
این نوع نگرش با دو نظر هم همراه بوده است کسانی که از این نوع نگرش قانون جدید و آیین دادرسی مدنی و تمایز قائل بودن بین داوری های داخلی از بین المللی استقبال می کنند و در مقابل کسانی که اعتقاد دارند داوری های داخلی از امتیازات قانون داوری تجاری ایران بی بهره می مانند و همین قضیه نهاد داوری تجاری را در داخل کشور ایستا و بی بهره خواهد کرد.
باری، امروزه تمایزی میان داوری های بین المللی از یک سو و داوری های داخلی ایجاد شده است. ضرورتا برخورد جداگانه ای با داوری های داخلی و بین المللی می شود که البته در بند سوم مادهی 36 ق. د. ت. ا داوری های به موجب کنوانسیون ها یا سایر توافقات بین المللی میان ایران و دیگرکشورها مورد استثناء قرار گرفته است.
به نظر می رسد اکثر مفسرین در خصوص این مسئله که نظام های داخلی کشور محدودیت هایی را برای داوری داخلی قائل می شوند، اتفاق نظر دارند. حال این محدودیت ها یا به ماهیت دعوا بر میگردد یا نهاد های خاصی واجد شرایط رسیدگی به امر داوری می شوند. اختصاراً در مورد هر کدام توضیحاتی داده می شود:
3- گستره ی موضوعی
در قانون داوری تجاری ایران مبنای ارجاع بر اساس ماهیت اختلاف «روابط تجاری بین المللی» عنوان شده است. این معیارهمچنان که پیش تر هم توضیح داده شد شامل اختلافات ناشی از روابط تجاری می شود و همه را به طور گسترده در بر می گیرد. عناوین عنوان شده در این بند غیر حصری و به مانند قانون نمونه آنسیترال کاملاً موسع تفسیر می شود.
در ضمن شامل کلیه اختلافات ناشی از روابط تجاری، اعم از«قرار دادی و غیر قراردادی» می شود. هر چند قانون واژه ی «تجاری» را تعریف نکرده است و بنابراین باید به دیگر منابع قانونی ایران متمسک شد. به موجب مواد دوم تا پنجم قانون تجارت ایران معاملات تجاری سلسله ی گسترده ای از فعالیت ها را در بر می گیرد. که علاوه بر فعالیت ها ی نام برده شده فعالیت های قانون د. ت. ا را هم نام برد. علاوه بر این کلیه معاملات شرکت های تجاری همین طور معاملات شخص حقیقی تاجر اعمال تجاری به حساب می آیند.
بند دوم ماده ی 36 ق. د. ت. ا مقرر می دارد که موضوعاتی قابل ارجاع به داوری نیستند. یعنی مواردی به صورت سلبی قابل ارجاع نیستند. در این صورت برای این دسته از مواردیکه نباید به امر داوری ارجاع بشوند، بایستی به قوانین آیین دادرسی مدنی مراجعه کرد.
در این خصوص به ماده ی 675 آیین دادرسی مدنی اشاره می کنیم که مقرر می دارد: «دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست:
دعاوی ورشکستگی
دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب»

حتی شاید خیلی روشن باشد اما به مانند بیشتر سیستم های حقوقی فقط اختلافات با ماهیت مدنی به موجب قانون ایران می تواند ارجاع شود. حتی در داوری های داخلی هم اگر موضوع اختلاف با مسایل جنایی مرتبط باشد به صورتی که بر موضوع داوری تاثیر گذار باشد، رسیدگی به امر داوری تا روشن شدن نتیجه ی دادگاه کیفری به تاخیر می افتد. در شرایطی دیگر حتی دیوان می تواند به ادعای تزویر در سند یا جعل از حیث اثری که چنین ادعایی بر رسیدگی به اختلاف ارجاع شده به داوری دارد رسیدگی کند. مشروط بر اینکه متخلف قابل شناسایی یا به دلایل قانونی تعقیب او ممکن نباشد.
4- گستره ی شخصی
در قانون داوری تجاری ایران، همه ی اشخاص در صورتی که اهلیت اقامه ی دعوا داشته باشند می توانند اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند. اما این موضوع با دو استثناء مواجه می شود؛ اول محدودیتی است که برای نهادهای دولتی ایرانی در قانون داوری تجاری ایران قائل شده است؛ در بند دوم از ماده ی 36 این قانون، به محدودیت نهادهای دولتی ایرانی در مورد اختلافاتشان به نهاد داوری اشاره می کند و در ضمن تاکیدی هم به اصل 139 قانون اساسی و پابر جا بودن این اصل می کند.
اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد:
«ارجاع اختلافات مربوط به اموال عمومی به داوری مستلزم تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس می باشد، ودر مواردی که طرف اختلاف غیر ایرانی می باشد و نیز در مورد دعاوی داخلی مهم ارجاع به داوری باید به تصویب مجلس برسد.»
به اعتقاد بیشتر مفسرین داوری و رویه داوری بین المللی تمایل چندانی برای قبول ایراد عدم صلاحیت از طرف یک شرکت تجاری یا نهاد دولتی که با اشاره به قانون کشور محل تشکیل شرکت یا اقامتگاه خود طرح می کنند، نشان نداده است.
این عدم تمایل بر اساس اصل حسن نیت توجیه شده است؛ چرا که این ایرادات را خلاف اصل حسن نیت در ارجاع اولیه موضوع به داوری می دانند.اما دومین محدودیت، مربوط به اهلیت حقوقی اتباع غیر ایرانی و شرکتها ی مربوطه است که با قوانین داخلی خود آنها تعیین می شود. این محدودیت در قانون را قانون مدنی ایران بازگو می کند. (ماده ی7 قانون مدنی) ماده ی 591 قانون تجارت تابعیت اشخاص حقوقی را تابع کشوری می داند که اقامتگاه آن ها در آن کشور قرار دارد. با توجه به اینکه قانون مدنی(ماده ی 1003) می گوید هیچ کس نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد و اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز فعالیتهای آن ها میباشد. (ماده ی 1002) بنابراین تعارضی بین این مواد قانون مدنی و تجارت ایران نیست و محدودیت دوم شکل می گیرد.
فصل دوم- موانع شناسایی و اجرای آرای داوری قابل استناد از سوی محکوم علیه
بخش اول- موانع مشترک مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران
از موانعی که برای شناسایی و اجرای آرای داوری نام برده شده است، تعدادی از آن ها در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران مشترک است. به همین دلیل برای امکان مقایسه ی بیشتر، نقطه نظرات هردوی

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ تحقیق :جرایم خشونت آمیز

دیدگاهتان را بنویسید