پایان نامه حقوق

پایان نامه حقوق با موضوع : قصد مشترک طرفین

دانلود پایان نامه

م یا آورده آنها است و با دیگران در جزء جزء این سهام برابر است این نوع شرکت، اجازه مشترک را به هر شریکی نسبت به حقی که در آن شرکت دارد را داده است به شرط اینکه این شیوه تصرف مخالف ماهیت مشترک و یا هدف مشترک دیگر شرکاء نباشد و همچنین نباید متناقض با منافع شرکت و حقوق شرکاء باشد.
همچنین در حقوق مصر قصد و نیت شرکاء از تشکیل شرکت نیز که همانا کسب سود و منفعت است باید در قرارداد شرکت منجز باشد. بنابراین می توان گفت که: در حقوق مصر وجود دو رکن اساسی را لازم و ضروری برای انعقاد شرکت می داند؛
یکی از آنها آورده یا سهم الشرکه شرکاء در شرکت است و دیگری هدف و نیت از انعقاد شرکت، که همانا کسب منفعت است، در قانون مدنی مصر منظور از نیت و هدف شرکاء از کسب سود و منفعت که یکی از ارکان اساسی تشکیل شرکت عنوان شده این است که: این قصد و نیت همان عنصر روانی تشکیل عقد شرکت است که در واقع در پی این عنصر، سود یا بهره ای نصیب شرکاء شود.
بنابراین قانونگذار مصر در ماده 505 ق.م. شرکت را چنین تعریف نموده است؛( شرکت عبارت است از عقدی است که به موجب ان،دو یا چند شخص متهد می شوند با هم در یک طرح مالی، با تا مین حصه ای از مال یا کار، با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار،سهیم شوند.
2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی

در خصوص عقد تلقی نمودن شرکت مدنی در بین فقهاء و صاحبنظران علم حقوق اختلاف نظر موجود است.
در فقه، معدودی از فقهاء با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، معتقدند که حصول شرکت، تنها به سبب امتزاج بوجود می اید. خواه امتزاج اختیاری باشد و خواه قهری، اما برخی دیگر برای عقد شرکت، اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه در مالکیت ها مؤثر می دانند. به عقیده این گروه اراده طرفین عقد، بدون نیاز به مزج ، توان ایجاد شرکت را دارد. در حقوق نیز صاحبنظران علم حقوق برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند. چرا که چنانچه قصد مشترک طرفین عقد و هر آنچه که اطراف عقد اراده بکنند، مخالف روح و مفاد قوانین و نظم حقوقی و اخلاق حسنه نباشد. توان تبدیل مالکیت شخصی به مالکیت جمعی و مشترک را دارد. (ماده 10 ق. م)
قانونگذار مصر نیز در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی بر این نظر است که اراده آزاد طرفین عقد شرکت و قصد مشترک آنها اگر این باشد که سرمایه ای روی هم گذاشته و سودی حاصل آید و این سود را بین خود،تقسیم نمایند قطعاً،عقد شرکت مدنی محقق می شود. همچنین با توجه به تعریف شرکت در ماده 505 ق. م. مصر دیگر در عقد تلقی کردن شرکت مدنی از نظر قانونگذار مصر تردیدی باقی نمی ماند.
در ذیل ضمن بیان مفاهیم سه گانه شرکت به عقد شرکت و اینکه آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت در بین عقود معین قانون مدنی پذیرفته شده است یا خیر؟ نیز می پردازیم.
2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی:
برای روشن شدن تعاریف و ماهیت شرکت مدنی، لازم است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوقدانان و فقهای عظام، می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد. شرکت عقدی یا شرکت عقود که از تقسیمات فقهی شرکت است، عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که به توافق شرکاء حاصل آید، چنانکه دو یا چند نفر به موجب عقدی که میان همدیگر منعقد می کنند، به این توافق می رسند، در این شرکت باید اندازه سودِ هر شخص ( شریک ) معلوم باشد و نیز سود باید جزء شایع و نه معینباشد و موضوع شرکت نیز از موارد قابل وکالت باشد که در ذیل به شرح و تفسیر بیشتر شرکت عقدی می پردازیم.
2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل:
همانگونه که در مقدمه فصل بیان شد در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد ؛ از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساساً در عقود معین، عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،؟ و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوماً شرکت عقدی است که باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودی از فقها با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود معتقدند: صرف انعقاد عقد، موجب اشاعه و ممزوج شدن اموال شرکا نمی شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می گردد، خواه سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری. مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر آنها عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت، امتزاج است، چون مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هر یک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هر یک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند، پس لازم است هر یک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند، و لفظ « تشارکنا » دخالتی در حصول شراکت ندارد.
به نظر می رسد از آن جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته اند، این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می باشد، علاوه بر این فقهاء نیز به عقد شرکت تصریح نموده اند، در باب شرکت از نوعی تراضی سخن به میان می آورند که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است. همچنین برخی از فقهاء دیگر می گویند: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال، البته ایشان شرکت را تعریف نمی کند ولی ظاهراً مرادشان عقد شرکت است.» زیرا در چند سطر بعد می گوید: شرکت به صورت مدت معین و مؤجل باطل است و هر یک از دو شریک هر وقت خواست می تواند از شریکش جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد. بنابراین بطلان به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد، مگر این که، سبب این شراکت عقد باشد؛ به عبارت دیگر، شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه، قابل اتصاف به صحت و بطلان نمی باشد. بر موارد فوق می توان نظریات مشابه فقیهان دیگر را افزود. از استقرای در مجموع آرا و نظریات فقهای عظام چنین بر می آید که شرکت به عنوان یک عقد مستقل، در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است. حال این سئوال مطرح است که آیا عقد شرکت به خودی خود می تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می گویند: شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود. بنابراین مثل قبض و اقباض در وقف و رهن، در این عقد نیز امتزاج مؤثر است حال یا به عنوان علت تامه یا جزء اسباب تشکیل دهندۀ عقد.4
صاحب عروه نیز در این زمینه می گوید: در شرکت عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول، بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر، شرط دیگری نیز وجود دارد که عبارت است از : امتزاج در مال یا اموال به نحوی که قابل تمیز از همدیگر نباشند و این امتزاجیا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.5
اما برخی دیگر، برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته اند؛ اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا بدون احتیاج به مزج را دارد. از جمله این دسته از فقها معتقدند: اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می گردد و می گویند: مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می کند که شرکت قبلاً انشاء نشده باشد، پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد، دیگر به عامل مزج نیازی نیست. اینان در این زمینه اجماعی را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است و مبنی بر این که مزج شرط صحت شراکت است. صراحتاً رد می کنند و بیان می دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل می شود: یک مفهوم دیگر آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است که در آن اراده شرکا به تنهایی توان ایجاد اشاعه و اشتراک را دارد. بدون این که امتزاج در آن اعتبار داشته باشد.
مفهوم دیگر آن بر مبنای امتزاج قهری است که یا ناشی از ارث می باشد و یا ناشی از امتزاج، همانگونه که ماده 574 ق. م بیان می دارد تشکیل می گردد.
از متأخرین نیز که نظریه های فقهی وی مورد استفاده مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است در خصوص شرط امتزاج می فرمایند: این شرط، ثبوتاً و اثباتاً شرط انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است، ایشان بر خلاف برخی از علما، در اثبات شرط امتزاج برای عقد شرکت قائل به اجماع نیستند. از علما و نویسندگان حقوق نیز عده ای برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند و در این زمینه می گویند: « اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کنیم که چون نص صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه ها ننموده اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت دانست، در هر حال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد، دیگر برای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود. ». در نهایت ایشان عقد شرکت را چنین تعریف می کنند: « شرکت، عقدی است که به موجب آن هر یک از اطراف معامله مقداری از مال خود را به شرکت می گذارد و در مجموع، آن ها پس از مزج ، هر یک نسبت به سهم الشرکه خود به نحواشاعه مالک می شود.»

با توجه به مطالب یاد شده امروزه باید این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی برای نفوذ این خواست مشترک، یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی ( انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد) به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد، زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی، قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن ها است. بنابراین آن چه را طرفین اراده کنند ، در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، می توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشاء و ایجاد کرد و قالب ها و صورت ها جنبه شکلی دارند.درقوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده است؛ مقنن در فصل سوم آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوب 8/12/1362 هیأت وزیران ) یکی از مهمترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را در کنار دیگر عقود مشارکتی ( مضاربه، مزارعه، مساقات ) پذیرفته است. ماده 18 مصوبه مذکور در این خصوص مقرر می دارد : « مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه که نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد». با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک ها منعقد می نمایند، دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد. از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه ای به عقد شرکت، به عنوان عقدی مستقل، اختصاص داده شده است.

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع: استفاده از سند مجعول

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2-1-2-3-3- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد :
قانون مدنی در ماده 573 عقد شرکت را یکی از اسباب اشاعه دانسته است؛ بدین معنا که می توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع، صلح و هبه، اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود. از این رو، برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله با هم به نحوی درآمیزند که تمیز آن از یکدیگر ممکن نباشد؛ به دیگر سخن، شرکاء توافق می کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه ای که حق هر کدام در عین حال که به صورت عینی موجود و اصالت دارد، منتشر در مجموع باشد.
در این مفهوم، عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛ یعنی برای ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت معاوضی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود، زیرا شریک در مالی نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.
2-1-2-3-4- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع:
بعضی از فقهای امامیه عقد شرکت را چنین بیان نموده اند: «عقدی است که ثمرۀ آن جواز تصرف هر کدام از مالکین است بر شیء واحد به صورت مشاع. برخی از حقوقدانان نیز در این زمینه می گویند: شرکت عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شیء واحد، در مال مشترک است»؛ به عبارت دیگر، قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می سازد. در این مفهوم، سمت شرکاء بعد از تحقق شرکت، وکالت و عاملیت است و بر مبنای این تعریف، شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می شود. حقوقدانان مصری شرکت را اختلاطی از یک مبادله می دانند که سبب آن اشاعه در مالکیت است. آنها با تلقی اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره ای دیگر از عقد، معتقدند: توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان، عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می شود، بدون این که با عقد اصلی ترکیب گردد. بنابراین هیچ مانعی ندارد که هر کدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند، یکی جایز باشد دیگری لازم.
به نظر می رسد اثر عقد شرکت، ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است، زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می توان از طریق تقسیم مال مشاع زایل نمود ( ماده 589 قانون مدنی) البته شرکا می توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.
2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر
در حقوق مصر نیز قانون مدنی در ماده 505 در تعریف عقد شرکت بیان داشته است: « شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش تر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند که هر کدام در این مال سهمی داشته باشند و آن چه از سود یا زیان آن به دست می آید، بین خود تقسیم نمایند. هم چنین ماده 844 قانون « موجبات و عقود » لبنان در تعریف عقد شرکت می گوید: « شرکت عقد مبادله ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک می شوند، بااین قصد که آن چه از سود به دست می آید، بین خود تقسیم کنند.
شبیه این تعریف را می توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی، 473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد. در حقوق مصر قانونگذار بر این عقیده است که اراده متعاملین و قصد مشترک آنها مبنای ایجاد اشاعه است و این وجه رایج و متداول و به نوعی شایع از منظر قانونی است. اما برخی از حقوقدانان مصری بر این عقیده اند که عقد قرارداد شرکت با حالت اشاعه متفاوت است، چرا که انعقاد قرارداد بر مبنای قصد و اراده طرفین متعاملین و همراه با آثار قانونی حاکم بر آن منعقد می شود، در حالی که حالت اشاعه بدون اراده طرفین است. این نظر حقوقدانان مصری بیشتر شرکت قهری یا ناشی از ارث را تعبیر می نماید.
2-1-3- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران
با توجه به بیان مصادیق شرکت و اینکه شرکت یک واقعه حقوقی نیست بلکه عمل حقوقی است، بنابراین مانند سایر اعمال حقوقی باید ناشی از اراده طرف های آن باشد. بنابراین لازم است مورد بررسی واقع شود که این عقد چه خصوصیاتی و ویژگی هایی دارد که آن را از سایر اعمال حقوقی متمایز می کند.
2-1-3-1- عقد:
یکی از خصوصیات شرکت مدنی این است که عقدی از عقود معیّن است، یعنی ماهیت و عمل حقوقی آن در کنار سایر عقود معین ، پذیرفته شده است. پس برای تحقق و انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول شرکاء دارد. بسیاری از صاحبنظران، به این خصوصیت تصریح کرده اند. در نتیجه، برای صحت آن قصد انشاء شرکاء طبق ماده 191 ق.م. ضروری است. علاوه بر این، ایقاع نیست که با اراده شخص واحد محقق شود، بلکه برای انعقاد آن، حداقل توافق دو اراده لازم است تا چنین ماهیتی ایجاد شود.
2-1-3-2- معوض:
شرکت، علاوه بر دارا بودن ماهیت عقدی، عقدی معوض است و طرفین قرارداد باید مالی را به عنوان مال الشرکه یا آورده موضوع عقد قرار دهند تا آورده هر شریکی در قبال شریک دیگر عوض آورده او محسوب شود. در نتیجه، عوض در شرکت عبارت از آن چیزی است که شرکاء آن را به شرکت می آورند و عوضین نسبت به

مطلب مشابه :  پایان نامه :تعهدات قراردادی

دیدگاهتان را بنویسید