پایان نامه حقوق

متن کامل پایان نامه اسناد بین الملل

دانلود پایان نامه

خصوصی اشخاصی شوند که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی و یا ازنظر شهرت آن‌ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.»
داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت‏دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گیرد.
دکتر احمد متین دفتری، داوری را صرف‌نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهری به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.
برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‏های جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند که این تعریف را می‏توان خلاصه‏ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.
برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‏اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به‌قیدقرعه برگزیده است.
به عبارتی؛ داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‏القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‏کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏کنند و داور به‌جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‏راند این شیوه از رسیدگی استثناء است بر قضاء، که از شئون حکومت است و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‏کند.
برخی دیگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاکمیت دولت است که به‌وسیله قضات دولتی انجام می‏گیرد ولی چون شمار دعاوی روزبه‌روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‏توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوی به عللی ازجمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند در این صورت می‏توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. ازاین‌رو در کنار دادرسی دولتی، نوع دادرسی غیردولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند و این داور را قاضی اختصاصی نامیده اند. با توجه به تعاریف متعدد درزمینه داوری می‏توان گفت که داوری عبارت است از: فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین و یا دادگاه و نه توسط دولت.
به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را این‌گونه تعریف کرده است:
«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»
منظور از متداعیین، همان طرفین اختلاف است که به آن‌ها خواهان و خوانده می‌گوییم. در این تعریف چند نکته به چشم می‌خورد. یکی اینکه داوری، آیینی برای حل‌وفصل اختلاف است. دوم اینکه داوری، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اینکه داوری توسط اشخاص مورد رضایت طرفین اختلاف انجام می‌گیرد و چهارم اینکه داوری هم می‌تواند توسط اشخاص حقیقی انجام گیرد و هم توسط اشخاص حقوقی. شخص حقیقی همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقی، موجودیت‌هایی غیر از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ها را واجد صلاحیت دارا شدن و اجرای حقوق و تکالیف می‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفین اختلاف، همان‌گونه که می‌توانند اشخاص حقیقی را به‌عنوان داور برای حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، می‌توانند اشخاص حقوقی را نیز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزینند.
 برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.
 اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».
از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:
یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.
خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.

2. 1. 3 داوری در فقه
داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می‏شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می‏نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم» در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است: «طرفین دعوی، در صورت توافق، می‏توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند. در تعریف دیگری آمده است: «هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.
متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند. به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.
در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.
در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

مطلب مشابه :  فایل رایگان پایان نامه حقوق : سلفیه

2. 1. 4 داوری تجاری
عمل تجاری، عملی است که به‌قصد کسب سود انجام می‌شود؛ و اعمالی که برای کسب سود و منفعت مادی انجام می‌شوند، اعمال تجاری قلمداد می‌شوند؛ و منظور از داوری تجاری عبارت است از آن داوری که به اختلافات اشخاص در موضوعات تجاری می‌پردازد. یعنی افرادی که با یکدیگر تجارت می‌کنند، گاهی اوقات به اختلافاتی برمی‌خورند که نمی‌توانند خودشان با گفتگو و مذاکره آن‌ها را حل کنند. در اینجا آن‌ها ترجیح می‌دهند که به‌جای اینکه برای حل اختلاف میان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوری استفاده کنند؛ و در «داوری تجاری» ضرورتی نیست که طرفین اختلافی که در مورد آن داوری می‌شود، تاجر باشند.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، تجاری بودن داوری را دربند 1 از ماده 2 به این شرح تعریف کرده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خریدوفروش کالا و خدمات، حمل‌ونقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
و باید توجه نمود که موارد مذکور در این بند، حصری نیستند یعنی می‌توان امور تجاری دیگری را نیز بر آن‌ها افزود. به طور کلی هر امری، امر تجاری تلقی شود، داوری راجع به آن نیز، داوری تجاری خواهد بود.
2. 1. 5 داوری تجاری بین‌المللی
بین‌المللی در مقابل داخلی قرار دارد. اختلافات حقوقی به دو دسته «داخلی» و «بین‌المللی» تقسیم می‌شوند. اختلافات داخلی، اختلافاتی هستند که به یک کشور مربوط می‌شوند، در حالی که اختلافات بین‌المللی به دو یا چند کشور مربوط می‌شوند. باید بگوییم اختلاف بین‌المللی، اختلافی است که در آن حداقل یک عنصر خارجی وجود دارد. عنصر خارجی البته می‌تواند شامل امور مختلفی گردد؛ مانند تابعیت خارجی یکی از طرفین یا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجی یا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن.
تفاوت اختلاف داخلی و اختلاف بین‌المللی چیست؟ تفاوت در پرسش مهمی‌است که در اختلاف بین‌المللی با آن روبروییم و در اختلاف داخلی با آن مواجه نیستیم و آن پرسش عبارت از این است که بر اختلاف بین‌‌المللی چه قانونی حکومت می‌کند؟
به این مسأله می‌گوییم، مسئله تعارض قوانین یا مسئله قانون حاکم! یعنی این سؤال که بر اساس قانون کدام کشور باید اقدام کرد؟ فرض کنیم که یک تاجر ایرانی با تاجر تبعه ترکیه اختلاف پیدا می کنند و آن‌ها داور را انتخاب کرده باشند. داور می‌خواهد در مورد اختلاف میان آن‌ها نظر بدهد و بگوید که بر اساس قانون، حق با حسن است یا حسین، در اینجا همین سؤال برای داور مطرح می‌شود داور باید قبل از هر کاری برای خود مشخص کند که آیا باید بر اساس قانون ایران، قضیه را بررسی کند و رأی خود را صادر کند یا بر اساس قانون مثلا ترکیه. یعنی این بار مسئله تعارض قوانین برای داور پیش می‌آید. به‌طورکلی در هرجایی که مسئله تعارض قوانین وجود داشته باشد، مسئله ما دیگر مسئله داخلی نیست و یک مسئله بین‌المللی به شمار می‌رود. یا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجی، داوری نیز داوری بین‌المللی می‌شود.
2. 1. 6 داوری بین‌المللی در حقوق ایران
اگرچه ورود عنصر خارجی – خواه آن عنصر خارجی، تابعیت خارجی یکی از طرفین باشد و خواه واقع‌شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجی دیگری – داوری را تبدیل به یک داوری بین‌المللی می‌کند، اما در حقوق ایران، داوری بین‌المللی چنین تعریف وسیعی ندارد. به‌عبارت‌دیگر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، مصوب سال 1376 تنها آن داوری‌هایی را داوری‌های بین‌المللی تلقی می‌کند که در آن‌ها، یکی از طرفین اختلاف،‌در هنگام انعقاد موافقت‌نامه داوری، به‌موجب قوانین تبعه ایران نباشد.
بند «ب» از ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌‌المللی، داوری بین‌المللی را این‌گونه تعریف می‌کند:‌
«داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری، به‌موجب قوانین، تبعه ایران نباشد.»
بر اساس این بند، درصورتی‌که دو طرف اختلاف، ایرانی باشند، داوری راجع به آن اختلاف، داوری بین‌المللی نخواهد بود و یک داوری داخلی محسوب می‌گردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز نخواهد بود.
تشخیص این نکته که آیا طرفین اختلاف، ایرانی هستند یا خارجی، بر اساس قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی به عمل خواهد آمد. در حقوق ایران، قانون مدنی در مواد 976 تا 991 احکام تابعیت را مشخص کرده است و لذا هرکسی که بر اساس آن مواد، تابعیت ایران را داشته باشد، ایرانی محسوب می‌گردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ایرانی باشند، داوری نیز داوری داخلی خواهد بود و داوری بین‌المللی نیست حتی اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع‌شده باشد، یا اقامتگاه طرفین اختلاف در خارج باشد یا قرارداد داوری در خارج از کشور منعقدشده باشد.
2. 1. 7 داوری بین‌المللی در مقررات آنسیترال
در مورد این موضوع که چه زمانی داوری بین‌المللی محسوب می‌شود، در نظام‌های مختلف حقوقی معیار واحدی وجود ندارد: مثلاً برخی از نظام‌ها داوری رازمانی بین‌المللی می‌دانند که لااقل یکی از طرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند؛ مانند سوئیس.
برخی از نظام‌ها نیز داوری را بین‌المللی تلقی می‌نمایند درصورتی‌که یک از طرفین در خارج سکونت داشته باشد یا اینکه محل تجارت یکی از طرفین در خارج باشد و یا اینکه محل اجرای بخش مهمی از تعهد در خارج از کشور باشد؛ مانند ایتالیا.
در فرانسه داوری زمانی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجارت بین‌الملل باشد (ماده 1504 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) و منظور از آن هرگونه عملیاتی است که مبادله کالا، مال، خدمات یا پرداخت را بر فراز مرزها در برداشته باشد و یا حداقل به اقتصاد دو کشور ارتباط پیدا کند و به منافع تجارت بین‌الملل ارتباط داشته باشد و دعوای ناشی از آن‌یک دعوای بین‌المللی و داوری ناشی از آن‌هم یک داوری بین‌المللی است. (بر این معیار انتقاد شده است که وضوح کافی ندارد و حدود آن مشخص نیست) قانون نمونه آنسیترال 1985(در بند 3 ازماده یک)، داوری را بین المللی می داند:
 الف- اگر محل تجارت طرفین اختلاف داوری در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهای مختلف باشد؛  

ب- مقر داوری مطابق قرارداد داوری یا با توافق طرفین یا محلی که بخش عمده تعهد ناشی از رابطه تجاری قرار است در آنجا اجرا شود یا محلی که موضوع اختلاف، نزدیک ترین ارتباط را با آنجا دارد، در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد؛
ج- طرفین اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.
 البته مطابق بند چهار همین ماده اگر یکی از طرفین محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادی او ملاک خواهد بود. مشاهده می شود که معیارهای انتخاب شده معیارهای نوعی (موضوعی یا جغرافیایی) هستند یعنی طرفین یا از لحاظ جغرافیایی یا اقتصادی وابسته به دو کشور مختلف هستند.
بر معیار مقر داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک رابطه تجاری داخلی با توافق طرفین در خصوص مقر داوری وصف بین المللی پیدا کند. بر معیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده گرایی افراطی است و سعی در بین المللی ساختن تصنعی داوری دارد، در حالیکه این طرفین نیستند که به موضوع جنبه بین المللی بخشند یا قانون صالح را انتخاب نمایند زیرا می توانند از اعمال قانون صالح جلوگیری کنند. به همین جهت کشورها این دو معیار را مورد پذیرش قرار نداده اند. در دیگر کنوانسیونها یا اسناد بین المللی نیز نوعا اقامتگاه یا محل اقامت عادی معیار قرا

دیدگاهتان را بنویسید