پایان نامه ها

منابع پایان نامه با موضوع عسر و حرج

اراده نوعی یا مفروض از سوی طرفهای قراردادی است؛ هرچند ارده واقعی آنان بر این مطلب قرار نگرفته باشد. بنابراین میتوان نظریه شرط ضمنی را مبنای تکمیل قراردادهای باز دانست.
4.1.2 گفتار دوم: سکوت(تکمیل قرارداد)
4.1.2.1 مفهوم سکوت و اقسام آن
ضرورتهای اقتصادی و حقوقی، اشخاص را به انعقاد قرارداد ناقص متمایل میکنند. کافی است آنان درباره برخی از امور توافق کنند و باقی را به نظام حقوقی واگذراند138. خلأ و شکاف در قرارداد که ریشه در نظریه قرارداد ناقص دارد، در فقه و حقوق ما با عنوان سکوت مطرح بوده است. پرسش اصلی در این است آیا سکوت در قرارداد که در پیشینه فقهی و حقوقی از آن سخن رفته است با نظریه قرارداد ناقص و خلأ در قرارداد همخوانی دارد، اصول تفسیر در قراردادها کداماند و قواعد فقهی و حقوقی از چه نظریاتی تبعیت میکنند؟
4.1.2.1.1 مفهوم سکوت
سکوت در لغت به معنای خاموشی و سخن نگفتن است139. در معنای وسیع عدم اعلام صریح یا ضمنی اراده را سکوت میگویند. ممکن است سکوت ناشی از پری سخن باشد. مواردی وجود دارد که در ظاهر هیچ ابراز نشده است اما در باطن معنی وجود دارد. چنان‌که سکوت، کلامی است واجد معنا از جانب بندگان خداوند که در برابر خطاب جاهلان پاسخ میگویند. از این رو سکوت بیانی است فصیح و بخشی از سخن140.
در اصطلاح حقوقی، سکوت عدم اعلام اراده است و عدم نمیتواند بر وجود دلالت کند141. حالتی است که یک شخص سخن نمیگوید یا از سخن گفتن خودداری میکند142. به عبارت دیگر وضعیتی که شخص با گفتار یا انجام فعلی به طور صریح یا ضمنی اراده خود را بیان نمیکند143.
مسأله سکوت و خلأ در قانون، از گذشتههای دور وجود داشته است. ارسطو در این باره به نظرِ فرضی مقنن نسبت به آن خلأ ارجاع میدهد. هارت نیز نظریه بافت باز را مطرح میکند که براساس آن قضات به قواعد حقوقی، انعطاف پذیری میدهند144.
به موجب قانون مسأله سکوت کم و بیش نسبت به برخی از موضوعات در قرارداد پیش‌بینی شده بود چنان‌که درباره زمان و مکان ایفای تعهد ومورد معامله قواعدی در حقوق کشورهای مختلف پیشبینی شده است.
4.1.2.1.2 اقسام سکوت
به طور کلی سکوت بر دو دسته است: سکوت محض145 و سکوت همراه با قراین146.
سکوت محض یا مجرد دلالتی بر رد و پذیرش ندارد و مواردی را که شخص به طور صریح یا ضمنی ارادهای اظهار نکند در برمیگیرد. علی الاصول از سکوت محض چیزی که بیانگر اراده باشد فهم نمیشود. ساکت وضع مبهمی دارد و نمیتوان قصد انشای معامله را به او منتسب کرد147.
گاهی سکوت هیچ دلالتی ندارد اما قراینی به همراه آن وجود دارند که حاکی از اراده فرد هستند. در این موراد قراین موجود، مبین اراده ساکت هستند. پس سکوت فی حد نفسه ارزش ندارد و اراده فرد ساکت است که آن را ارزشمند و واجد معنا میکند148. قراین و اماراتی که اراده را تبیین میکنند متعدد هستند از جمله سکوت در مقام بیان و سکوت مدعی علیه.
4.1.2.2 تبیین نظریه
4.1.2.2.1 اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد
فقها و حقوقدانان آنگونه که دلالت سکوت بر رضای شخص را مورد توجه قرار دادهاند149، در خصوص سکوت دو طرف نسبت به شروط قراردادی در زمان انعقاد قرارداد بحث مبسوطی ارائه نکردهاند و صرفا به این مطلب اکتفا کرده اند که سکوت در برخی موارد مانع از اعتبار قرارداد است. چنان‌که عدم تعیین ثمن یا مورد معامله به بطلان عقد منتهی میشود و در موارد دیگر به تدوین قواعدی پرداختهاند. برای مثال درباره زمان و مکان ایفای تعهد از زمان عرفی و مکان انعقاد عقد سخن گفتهاند.
در حقوق امریکا و انگلیس وضعیت به گونهی دیگری است. با طرح نظریه قرارداد ناقص و عدم امکان طراحی قرارداد کامل به دلیل هزینههای معاملاتی و محدودیت عقلانی دو طرف، تمایل به استفاده از شروط باز در قراردادها افزایش یافته است. قواعد حقوقی نیز در راستای اجرای معاملات کارآمد برآمدند و ضمانت اجراهایی برای اجرای آنها پیش‌بینی کردند. چنان‌که قانون متحدالشکل تجاری امریکا بسیاری از شروط باز را با عنوان شروط تکمیل کننده طرح و شیوه تکمیل آنها را در آینده ارائه کردهاست.
4.1.2.2.2 تکمیل قرارداد
با طرح نظریه قرارداد باز در نظام قراردادها این بحث مطرح میشود که آیا نقص و خلأ در قرار داد، سکوت محض به حساب میآید یا سکوت محفوف به قراین؟ پاسخ به آن مقدمهای است برای پاسخ به این پرسش اصلی که آیا تکمیل آنها با توجه به مسکوت عنه بودن برخی مفاد قرارداد میسر است؟ پاسخ به این پرسش از این جهت اهمیت دارد که ممکن است بنای تکمیل قرارداد از سوی فقها و حقوقدانان مردود اعلام شود که در این صورت دیگر امکان طرح قراردادهای باز وجود ندارد.
در پاسخ به این سؤال اختلاف شده است و از نوشتهها دو نظر گوناگون استخراج میشود:
1- خلأ و نقصهای قراردادی در دایره سکوت محض قرار دارند. رویکرد اول آن است که نقصهای قراردادی مصداقی از سکوت محض و مجردند. بهگونهای که هیچ قرینهای دال بر اراده طرفهای قراردادی وجود ندارد.
برخی معتقدند اصولا سکوت مجرد، مفید تفهیم و تفاهم نیست150 و هیچ قولی را نمیتوان به شخص ساکت نسبت داد151. نتیجه آن میشود که از سکوت محض چیزی که بیانگر ارده باشد فهم نمیشود و نمیتوان قرارداد را درآینده تکمیل کرد و امری را به اراده آنان منتسب دانست. در نتیجه باید از انعقاد عقود باز خودداری و نقصهای قراردادی در زمان انعقاد رفع شوند.
برخی دیگر بر این باور هستند که سکوت در مقام سکوت به معنای عدم بیان نیست. همچنانکه سکوت در مقام بیان در آغاز باید حمل بر بیتکل
یفی شود. با این تفاوت که در سکوت در مقام بیان، مقام بیان همراه با اوضاع و احوالی است که دلالت بر تکلیف میکنند.
استقرایی ناقص در مواد قانونی نشان میدهد که سکوت، معنی دار است و برخلاف منافع شخصی که صاحب قدرت و اتوریته است تفسیر میشود. چنان‌که سکوت ولی طفل علیه صاحب ولایت تفسیر میشود، سکوت موجر بعد از پایان اجاره به معنای تمدید اجاره است و سکوت صاحب خیار در عقد حمل بر سقوط خیار میشود. علت آن است که صاحب اقتدار نمیتواند از سکوت منافعی به دست آورد. از این رو اصل نخست آن است که سکوت خنثی نیست و قاعده معروف “لا ینسب لساکت قول” نیز با این نظر ناسازگار نیست. چه این که قول در این عبارت به معنای رضا است و معنای آن چنین است که سکوت به معنای رضا نیست تا طرف قدرتمند و صاحب اتوریته از سکوت طرف ضعیف انتفاعی ببرد.
دو قاعده تفسیر سکوت علیه صاحب قدرت و تفسیر شروط مبهم قراردادی به زیان مشروط له بر این اصل بنا شده است که سکوت طرف قوی علیه خود او و سکوت طرف ضعیف که ناچار از اختیار سکوت شده علیه طرف قدرتمند تفسیر میشود152.
این پیشنهاد انعقاد قراردادهای باز و نقص های قراردادی را در نظام حقوقی ممکن میسازد. اما به دلیل قواعدی که در تکمیل و تفسیرنقصها استفاده میشود و کفه ترازو را به سود طرف ضعیف و فاقد اطلاعات کافی سوق میدهد، در عمل انعقاد قرارداد باز را کاهش و افراد را به انعقاد قراردادهای کامل تشویق میکند حال آن که چنین قراردادهایی مطلوب و کارآمد نیستند.
این ایراد قابل خدشه است. دو قاعده تفسیر سکوت و شروط مبهم قرارداد علیه صاحب قدرت و به زیان مشروط له153 موجب میشود افرادی که در زمان انعقاد قرارداد اطلاعات کافی دارند آن را در اختیار طرف دیگر بگذارند تا تقارن اطلاعات شکل گیرد و انحصار آن از اختیار یکی خارج شود. بنابراین این تحلیل در جایی که دو طرف از اطلاعات یکسانی برخوردار نیستند منطقی است و با رفع نابرابری اطلاعاتی به اجرای بهتر قراردادهای ناقص کمک میکند و از سوءگیریهای آنان در اثر نقص قراردادی جلوگیری به عمل میآورد.
2- خلأ و نقصهای قراردادی در دایره سکوت محفوف به قراین و امارات قرار دارند. نقصهای قرارداد مصداقی از سکوت همراه با قراین و امارات هستند به‌گونه‌ای که این قراین و امارات حاکی از اراده دو طرف میباشند. خودداری از سخن گفتن سکوت تلقی میشود ولی هنگامی که شخص مکلف به سخن گفتن باشد و چیزی نگوید، سکوت او واجد معنی خواهد بود. از این رو سکوت را بعد از لفظ، کتابت، اشاره و فعل ایجابی یکی از وسایل تعبیر ارده دانستهاند که اراده را آشکار میکند. استقرایی در نصوص شرعی کاشف این استنباط است که شارع به طور صریح و ضمنی سکوت را دال بر اراده میداند154.
اوضاع و احوال و عرف نقش عمده ای در تعیین مفاد سکوت دارند. موارد متعددی وجود دارد که افراد در روابط حقوقی خود نسبت به پارهای از امور سکوت میکنند و این سکوت برای طرفین تعبیر به مفهومی میشود. برای مثال در حقوق ایران سکوت نسبت به مکان ایفای تعهد، این مفهوم را دارد که محل ایفای تعهد محلی است که دو طرف تعیین کرده یا عرف و عادت بر آن دلالت دارند.
اصل آن است که نمیتوان مطلبی را به شخص ساکت نسبت داد اما سکوت در هنگام نیاز و ضرورت، بیان محسوب میشود155. به موجب بند 2 ماده 9 کنوانسیون بیع بین‌الملل کالا طرفین قرارداد به عرفهایی که از آن آگاهی دارند یا میبایستی بدان آگاه باشند و در تجارت بین‌الملل به طور گسترده برای طرفین قراردادهای مشابه در تجارت خاصی شناخته شده و رعایت میشود به طور ضمنی پایبندند.
از این نظر، نقصهای قراردادی به معنای پذیرش قانون و عرف در تنظیم روابط است(ماده 320 ق.م.). عرف و اوضاع و احوال همان قراینی است که سکوت در برابر آنها مبین اراده بر قبول آن است. در نتیجه سکوت فی حدنفسه فاقد ارزش است وقراین که همان عرف و قواعد تکمیلی هستندحکایت از اراده دو طرف دارند.
با توجه به آن چه گفته شد معلوم میشود که به طور کلی نقص قراردادی و عدم پیش‌بینی برخی مفاد در قراردادها در حقوق ایران و سایر کشورها پذیرفته شده است و پر کردن خلأها با توجه به قواعد تفسیری سکوت انجام میشود. هرگاه چنین سکوتی محض تلقی شود، دو قاعده تفسیر سکوت و شروط مبهم قرارداد به زیان مشروط له و صاحب اتوریته، زمینه برابری اطلاعات را فراهم میآورند و مانع از آن میشوند که نقص قراردادی اجرای قرارداد کارآمد و مطلوب را متزلزل کنند. زمانیکه سکوت محفوف به قراین و امارات در نظر گرفته شود، به تنهایی فاقد ارزش است و عرفها است که بدان ارزش میدهد. از این رو سکوت حاکی از اراده دو طرف است و عرفهای موجود نقصها را پوشش داده و اجرای قرارداد را در آینده ممکن میسازد.
به نظر میرسد از آنجایی که مدتها بعد از انعقاد قرارداد با تغییراتی که در شرایط بازار رخ میدهد، مطلبی که دو طرف در زمان انعقاد قصد بیان آن را نداشته باشند موجود فرض و به اراده آنان منتسب میشود، چنین سکوتی در قرارداد باز، سکوت محض و مجرد است. به علاوه تفسیر سکوت مبتنی بر قصد مشترک طرفین است در حالی‌که استنباط مربوط به قصد مقنن است و خلأهای قراردادی با کمک استنباط رفع میشوند.
4.1.3 گفتار سوم: نظریه نفی عسر و حرج در تعدیل قررداد
تعدیل قرارداد از حیث آثار و لوازمی که به دنبال دارد با قراردادهای باز مشابهت زیادی دارد. مهمتر آنکه در نزد فقها و حقوقدانان تا حدودی مورد پذیرش قرار گرفته است. تعدیل که بر نظریه عدم پیش‌بینی مبتنی است و برای این نظریه مبانی متعددی برش
مردهاند که قاعده نفی عسر و حرج ظرفیت بیشتری برای توجیه آن دارد. باید دید میتوان از این قاعده در توجیه استفاده از شروط باز نیز بهره گرفت؟
قاعده نفی عسر و حرج، تکالیف مشقت بار را تا زمان وجود مشقت رفع میکند. به‌گونه‌ای که اصل تعهد همچنان باقی میماند. چنان‌که در مثال معروف آن هرگاه مدیون از تأدیه دین خود ناتوان باشد، تکلیف به پرداخت تا زمان رفع مشقت از عهده او برداشته میشود. بی آنکه در رابطه متعهد و متعهدله تغییری ایجاد شود. این قاعده در موردی کاربرد داردکه امکان رفع وضعیت دشوار وجود ندارد. افراد در کلیه موارد، متعهد به رفع وضعیت دشوار هستند و در صورت عدم امکان رفع، استناد به آن میسر میشود.
از ترکیب دو مقدمهای که گفته شد چنین نتیجه میشود که نتایج وآثار حقوقی بسیاری از نظریات که قاعده عسر و حرج محملی برای آن ایجاد میکند نمیتواند از ابتدا حکم اولی را از میان برد. چنان‌که در بحث از تعدیل قرارداد، نظریه عدم پیشبینی مبتنی بر عسر وحرج است

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان درموردکیفیت حسابرسی، سهم بازار، بهبود کیفیت، گزارشگری مالی

دیدگاهتان را بنویسید